Da Familia

2- DA FAMÍLIA

2.1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para melhor entender o Direito de Família e suas modificações, em especial no Código Civil de 2002 e na Constituição Federal de 1988, é necessário, voltar ao tempo, e acompanhar todo o seu processo evolutivo.

Segundo Gomes (2001, p. 9), “as fontes históricas do Direito de Família Brasileiro são, principalmente, o direito canônico e o direito português, representado este, sobretudo, pelos costumes, que os lusitanos trouxeram para o Brasil com seus colonizadores.”

Esses costumes marcaram profundamente o Direito de Família Brasileiro, provocando, muitas vezes, a desigualdade em relação a algumas espécies de entidades familiares, que de certa forma, desacelerou sua normatização, por conta de alguns preconceitos, advindos do catolicismo, que “adicionou uma carga de patriarcalismo puritano, herança direta do judaísmo pauliano.” (FIUZA 2007, p. 945).

Para Rizzardo (2004, p. 7), a influência do Direito Canônico, no Direito Pátrio, justifica-se:

Pela própria tradição do povo brasileiro, formado, inicialmente, de colonizadores lusos. Dada à cultura religiosa inspirada no catolicismo, que impregnou todas as formações étnicas que aqui aportam. [...] As ordenações Filipinas foram a principal fonte, mas já traziam elas a influência do direito canônico, que atingiu, assim, o direito pátrio.

Certifica-se, então, a influência cultural externa na formação conceitual do modelo de família brasileiro, de modo que, neste momento, é válido lembrar, que a primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824, pelo Imperador D I, não fez nenhuma referência à família, tratando, apenas, em seu capítulo III, (art. 105 a 155), da Família Imperial e seus aspectos de dotação.

Ressalta Pereira (1997, p. 20) “No Brasil, na França e praticamente em todo o mundo ocidental a organização familiar espelha-se na família romana como padrão de organização institucional”.

A organização familiar romana era extremamente rigorosa, baseando-se nos relatos encontrados na História do Direito, especificamente, no Brasil que foi incorporado o patriarcalismo, o qual deixou marcas profundas, tanto na sociedade, quanto na vida afetiva das pessoas, que por muito tempo ficaram oprimidas, sufocadas e agoniadas, pelo patrio poder, a título de exemplo é a violência doméstica contra a mulher, percebe-se, que essa violência, perdurou por muitos anos e só atualmente, foi contida, com o advento da Lei nº 11.340/2006, conhecida popularmente por Lei Maria da Penha.

Conforme assegura Machado (2000, p. 3):

Foi a Antiga Roma que sistematizou normas severas que fizeram da família uma sociedade patriarcal. A família romana era organizada preponderantemente, no poder e na posição do pai, chefe da comunidade. O pátrio poder tinha caráter unitário exercido pelo pai. Este era uma pessoa sui júris, ou seja, chefiava todo o resto da família que vivia sobre seu comando, os demais membros eram alini júris.

Corroborando para este entendimento, assegura Fiuza (2007, p. 945), “o pater-familias era, assim, senhor absoluto da domus. Era o sacerdote que presidia o culto aos antepassados; era o juiz que julgava seus subordinados; era o administrador que comandava os negócios da família.”

De antemão, observa-se, a autoridade e o absoluto controle do pater famílias, em relação à mulher e aos filhos, podendo, inclusive, “vendê-los, impor-lhes castigo e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida,” (GONÇALVES, 2007, p. 15), diante deste, comportamento, é notório, a ausência de afeto, que é pressuposto, de uma relação familiar digna.

No período colonial, devido à influência da Igreja Católica, a sociedade esboçava uma moralidade extrema, inclusive, as mulheres eram instruídas a se manterem castas até o casamento, após, deveriam obedecer às ordens do marido, este, raramente, possuía algum tipo de sentimento, ou afeto, por àquela, posto que, na maioria das vezes, os noivam se conheciam no momento da celebração do matrimônio, pois, eram os pais, que providenciavam todo o cerimonial.

Sobre a divisão dos cônjuges, nos relatos de Samara (2002):

O papel dos sexos estava bem definido, por costumes e tradições apoiados nas leis. O poder de decisão formal pertencia ao marido, como protetor e provedor da mulher e dos filhos, cabendo à esposa o governo da casa e a assistência moral à família.

É notório o controle central do marido, destarte, o qual remonta da influência romana, a qual a esposa, era um ser, totalmente desprovido de opiniões, ou seja, não exercia, portanto, o direito de liberdade, cabendo, a esta, apenas, à assistência moral, que significa dizer, o dever de “obediência,” em relação ao marido, perante a sociedade.

Neste contexto, para Wald (2002, p.12), “o matrimônio não é apenas um contrato, mas, sim um acordo de vontades, um sacramento, que os homens não podiam dissolver a união realizada por Deus.”

Consoante o ensinamento dado fica clara a exigência do matrimônio na doutrina canônica e a ferrenha oposição ao divórcio, que passa a ser considerado, nos dizeres de Wald (2002, p. 12), “como contrárias à própria índole da família e aos interesses dos filhos cuja formação prejudica”, em outras palavras, a influência da Igreja é tão marcante que sua presença choca-se, algumas vezes, com a do próprio Estado, em importância e poder.

Em verdade, neste período, a família patriarcal, não era a única representação plausível de família, destarte, paralelamente ao modelo tradicional, existiam outras estruturas familiares, mais singelas, que se caracterizavam, basicamente, pelas ligações consensuais.

A segunda Constituição do Brasil e a primeira da República (1891), também não dedicou capítulo especial à família, entretanto, seu art. 72 §4º dizia: “A República só reconhece o casamento civil cuja celebração será gratuita.” Esse preceito foi insculpido no Texto Maior, em razão da separação Igreja, Estado.

A partir do regime republicano, o catolicismo deixou de ser a religião oficial, e com isso, tornou-se necessário mencionar o casamento civil como o vínculo constituinte da família brasileira, que até então era dispensável, pois as famílias constituíam-se pelo vínculo do casamento religioso, que automaticamente tinha efeitos civis.

A segunda Constituição da República (1934) dedicou um capítulo à família onde em quatro artigos (144 a 147), estabelecia as regras do casamento indissolúvel. Foi, portanto, a partir desse momento, que o Texto Maior, passou a mencionar a família e dizer que ela se constitui pelo casamento civil.

As Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969, seguiram a mesma linha de posicionamento, traziam em seu texto um sentido único de que o casamento indissolúvel era a única forma de se constituir uma família.

O Código Civil de 1916, influenciado pela doutrina canônica, expressou que a constituição de uma entidade familiar válida, somente, poderia se dar, através da união entre pessoas de sexos opostos, mediante matrimônio, impedindo sua dissolução, ademais, fazia distinção entre seus membros, e as relações adversas, eram consideradas ilegítimas, ou seja, eram totalmente discriminadas, inclusive, os filhos concebidos. Essas relações eram denominadas de concubinato, até o advento da Constituição Federal de 1988.

As relações extramatrimoniais, sempre existiram, mas, a sociedade impregnada, por preconceitos, medíocres, insistia em discriminá-las, conforme, leciona Dias (2007, p. 33):

Só aceitava a família constituída pelo matrimônio, por isso a lei regulava somente o casamento, as relações de filiação e o parentesco. O reconhecimento social dos vínculos afetivos formados sem o selo da oficialidade fez as relações extramatrimoniais ingressarem no mundo jurídico por obra da jurisprudência, o que levou a Constituição a albergar no conceito de entidade familiar o que chamou de união estável.

Logo a formalização das uniões mantidas sem a regularização oficial do casamento, surgiu com a aprovação da Lei 9.278 de 10 de Maio de 1996, que regulou o § 3º do art. 226 da Constituição Federal do Brasil, que determina “para efeito da proteção do Estado, o reconhecimento da União Estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Nesse passo, Brauner (2001, p. 9):

A formação do vínculo conjugal passou a representar não apenas uma maneira de se assegurar a sobrevivência e a manutenção de condições econômicas favoráveis do grupo familiar, mas vem se expressar, predominantemente, os sentidos de afeição e a vontade de duas pessoas de se unirem e formar uma família.

Significa dizer que o tempo passou, a sociedade evoluiu e aclamou por um direito coerente à época, logo a Constituição Federal de 1988, abriu um leque de formas de entidades familiares, contornando as desigualdades existentes no ordenamento jurídico.

Como diz Veloso apud Dias (2007, p. 30), “num único dispositivo, espancou séculos de hipocrisia e preconceito”.

A estrutura familiar sofreu paulatinas modificações ao longo dos anos, entretanto, no que diz respeito aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 2002, seguiu a linha do direito canônico, preferindo, no dizer de Gomes (1980, p. 11-12), “em se tratando do casamento, mencionar as condições de invalidade, em vez de enumerar as que devem ser preenchidas para que seja lícita e validamente concluído.”

Pontifica, Diniz (2008, p. 53):

O Código Civil não trata, expressamente, das condições indispensáveis à existência jurídica do casamento, por entender desnecessária a sua enumeração uma vez que concernem aos elementos naturais do matrimônio que, de per si, já são evidentes.

É notório que o espírito do legislador, foi tão-somente elencar os elementos deste instituto, referindo-se à liberdade de escolha dos nubentes, o ato nupcial solene, a união permanente e exclusiva, ressaltando que a legislação matrimonial por ser de ordem pública, esta acima dos interesses dos pactuandos.

Com relação à notória importância do Código Civil de 2002, assegura o professor Oliveira:

Logo se percebe que o novo ordenamento abandona a visão patriarcalista que inspirou a elaboração do Código revogado, quando o casamento era a única forma de constituição da família e nesta imperava a figura do marido, ficando a mulher em situação submissa e inferiorizada. A visão atual é bem outra, com ampliação das formas de constituição do ente familiar e a consagração do princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar. Essas importantes mudanças no plano jurídico da família não vieram somente agora, com o novo Código Civil. Na verdade, a evolução vem ocorrendo em etapas, desde meados do século passado, valendo ressaltar o texto da Lei 4.121, de 1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que afastou muitas das discriminações antes observadas em face da mulher.
Na seqüência desse evoluir legislativo, sobreveio, em junho de 1977, a Emenda Constitucional nº 9, a excluir o caráter indissolúvel do casamento, com a instituição do divórcio, que teve sua regulamentação na Lei n. 6.515/77.

Diante destas transformações históricas, culturais e sociais dos mais diversos povos da Terra, nota-se a fiel construção do Direito de Família atual, que não é mais singular, mas cada vez mais plural. Assim, é provável afirmar que ela já foi predominantemente hierárquica, nuclear e informal; matrimonial e perpétua; ilegítima e dissolúvel; composta por membros com papéis definidos em função do sexo; patriarcal e consangüíneo; livre e afetivo.

2.2- ESPÉCIES DE ENTIDADES FAMILIARES

A Constituição Federal do Brasil de 1988, reconhece que a família é a base da sociedade e enumera três tipos de famílias que merecem proteção jurídica e do Estado. São as famílias advindas do casamento, da união estável e das relações de um dos pais com seu filho, ou seja, a família monoparental.

Considerando a complexidade e dinâmica da sociedade, Lisboa (2006, p. 44): entende-se que entidade familiar:

É todo grupo de pessoas que constitui uma família. Diante das modificações que a sociedade sofreu, com sensíveis repercussões sobre as relações familiares, outra é, atualmente,a noção de família. Família é o gênero, do qual a entidade é a espécie. Família é a união de pessoas: a)constituída formalmente, pelo casamento civil; b) constituída informalmente, pela união estável; e c) constituída pela relação monoparental.

Registre-se por oportuno, que estas modalidades elencadas, pelo sistema jurídico brasileiro, não são as únicas existentes no mundo fático, as relações, advindas da união entre pessoas do mesmo sexo, merecem total respeito e aceitação, “por estar em sintonia com os reclamos do contexto social atual”. (MATOS 2004, p.1).

Para Monteiro (2004, p. 22), “casamento é a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

Corroborando para este raciocínio, Modestino apud Gomes (2002, p. 55):

O casamento é a sociedade de homem e da mulher que se unem para perpetuar sua espécie, para se ajudar, por assistência mútua, a suportar o peso da vida e para compartilhar do mesmo destino.

Esta teoria encontra-se em pleno desacordo com o modelo atual de família, porque, para constituir-se família não é necessário, ocorrer à concepção ou adoção de filhos, pois, existem famílias que por algum motivo optam em não ter filhos, trata-se, portanto, de um direito de liberdade, assim, esta decisão, não retira o caráter de entidade familiar, pelo simples fato, de não querer procriar a espécie.

Segundo Rodrigues (2004, p. 19), “casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher em conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.”

Consoante a lição de Fiuza (2007, p. 947):

Casamento é a união estável e formal entre homem e mulher, com o objetivo de satisfazer-se e ampara-se mutuamente, constituindo família. [...] É união formal, com rito de celebração prescrito em lei, diferenciando-se da união estável, que é união livre, embora também receba tratamento legal. Apesar de o Código Civil não mencionar explicitamente, deve ser contraído entre homem e mulher, isto é, entre pessoas de sexo genital oposto.

Assim, sendo, o casamento é um contrato, que deve obedecer à vontade dos contratantes, homem e mulher, de modo que, não seja contrária à lei, subordinada às regras de direito privado, destacando-se que a prole, nesse caso é relativa, ou seja, existindo, devem os cônjuges cuidar.

Por sua vez, a união estável, como modelo de família, está atrelada, a relação de convivência pública e duradoura entre o homem e a mulher, o qual se extrai um sentimento de afeto, razão pela qual as pessoas se unem ou se separam.

Em última análise, resta explicar, as peculiaridades da família monoparental, está, encontra amparo legal, no art. 226, § 4º, da constituição Federal de 1988, que diz o seguinte: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” Vale ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar.

Desta forma, diante das entidades familiares denominadas de famílias monoparentais, confirma Viana (2000, p. 31 - 32):

Pese embora o inconformismo, o fato incontestável ao qual se rendeu nossa Constituição, é que ao lado do casamento constituíram-se outras entidades familiares, avultando das estatísticas o número de mulheres e homens sem par, criando isoladamente seus filhos. [...] A monoparentalidade é, em verdade, antítese real da família natural, mas que clamava respaldo jurídico justamente para proteção dos filhos expostos a toda série de discriminações nas relações públicas e privadas, ditadas pelo moralismo cristão casamentário.

O legislador constitucional sabiamente percebeu que surgia na sociedade um novo modelo de família, já que os avanços da medicina caminhavam no sentido de perpetuar a espécie, individualmente, por meio artificiais, bem como, por expressa permissão do ECA, em seu art. 42, “qualquer pessoa com plena capacidade e independentemente do estado civil pode adotar”, ademais, no art. 25, da mencionada lei, diz que “é reconhecida, a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”, então, reconhecer essa entidade, foi preciso, já que a mulher, não necessariamente precisa do homem para conceber a prole, e o homem, através da adoção, constitui, a paternidade, trata-se, portanto, de uma medida alternativa justa.

“O declínio do patriarcalismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, as famílias constituídas por um dos pais e sua prole passaram a ter maior visibilidade.” (DIAS 2006, p. 193).

Diante deste posicionamento, percebe-se, que a inserção deste modelo de família na seara constitucional, é proveniente de fatos sociais que foram extremamente marcantes, destaca-se, como a título de exemplo, a industrialização, que gerou fenômenos importantíssimos, como a urbanização e o êxodo rural, que contribuiu para as transformações econômicas e sociais. Em função disso, a mulher deixa de ser dona-de-casa, e passa a ser integrante da classe trabalhadora, opondo-se, assim, ao modelo eminentemente patriarcal, ou seja, que tinha como cabeça do casal o marido.

Feliz, assim, a colocação de Leite apud Dias (2006, p.193), aduz que, “durante muitos anos, a sociedade associou a monoparentalidade ao fracasso pessoal. As pessoas que resolvessem optar por essa forma de constituição familiar eram consideradas em situação marginal”.

Nota-se que antigamente este modelo de entidade familiar, estava atrelada à idéia de ausência de um dos pais por conta da separação, morte, ou desaparecimento, contudo, pregava-se a idéia de desequilíbrio estrutural, por conta de acontecimentos futuros e incertos, desprezando a vontade de que o indivíduo podia constituir família independente desses acontecimentos.

Segundo Garbin apud Dias (2006, p. 193):

O que antes era vivido como uma imposição, atualmente mostra-se como uma escolha livre. Os fatores decorrentes do fenômeno da monoparentalidade cada vez mais se mostram como decisão de um dos membros da família, quer na ruptura da vida matrimonial, quer na opção por uma forma de união livre, quer na decisão de ter um filho sozinho.

A família monoparental, caracteriza-se, basicamente, pela vontade, ou desejo, de assumir a maternidade, ou paternidade sem a participação do outro genitor, como forma de realização humana, independente de ser viúvo, separado, ou divorciado, trata-se, portanto, de um direito constitucionalmente protegido, em outras palavras, no dizer de Lisboa (2006, p. 45), “a relação monoparental, é a entidade familiar constituída por qualquer dos genitores e seus descendentes.”

Essas espécies de entidades familiares foram abarcadas pela Constituição Federal, devendo, portanto, serem respeitadas e compreendidas, bem como as demais espécies que estão surgindo, especificamente, a família homoafetiva, a qual será o objeto deste estudo.

2.3- PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

São nos princípios constitucionais, ou seja, de onde emanam as proposições lógicas, bem como, o desenvolvimento de todos os valores de validade do sistema jurídico, é que, o direito de família fundamenta sua interpretação principiológica, chegando, ao patamar relativo de suas regras, que encontra-se, atualmente, em uma situação, inversamente proporcional à realidade.

O Direito de Família encontra-se numa posição relativa, no que tange à adequação de suas normas, ao caso em concreto, especificamente, nas relações homoafetivas, ou seja, uniões entre pessoas do mesmo sexo, tema que será examinado mais adiante.

“Quem não acompanha a evolução social certamente se conduzirá em desarmonia com as necessidades de seu tempo.” (VENOZA, 2008, p. 13).

Conforme, o posicionamento do autor, é necessário que o legislador, acompanhe a evolução social, para que essas entidades familiares, não fiquem numa situação desfavorável, em relação às outras, que foram abraçadas pelo manto legal. De fato, é nos princípios que se busca a solução para esta celeuma, porque, este, tem o papel de suprir eventual lacuna do sistema.

Para Reale (1980, p.299), princípios são:

Verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Consoante, o ensinamento do autor, os princípios são verdades, que devem servir, de norte, para os operados do direito, porque ele fundamenta todo o sistema, dando idéias básicas, de ordem prática, daí a relevância de sua interpretação, como elemento integrador de lacunas legais.

Na concepção de Bastos (2000, p. 55 - 56):

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em menor ou maior escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. Daí por que todas as normas que compõem o direito constitucional devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a nortear a opção de interpretação.

Para Mello (2000, p. 68), princípio jurídico é:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Extrai-se deste posicionamento, que princípio nada mais é, do que, a essência do direito, ou seja, o nascedouro, do desdobramento das regras, que solidifica toda a ordem judicial, servindo, inclusive, como ponto de referência, e orientação para o interprete.

Um princípio sempre esta relacionado a outros princípios e normas, proporcionando, estabilidade e equilíbrio, no Direito de Família isto não é diferente, pois, este, abarca diversos princípios constitucionais, tais como: o princípio da dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade de gêneros de filhos e da entidade familiar, bem como, a solidariedade familiar, e a afetividade.

Segundo Canotilho apud Moraes (2007, p. 29):

A proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do “mínimo essencial” (núcleo essencial) das instituições.

Diante deste posicionamento, subentende-se que a família, como instituição, deve ser diretamente protegida, por se tratar de uma realidade social objetiva, que indiretamente, se expande para a proteção dos direitos individuais.

Feliz, assim, a colocação de Sarlet apud Farias (2002, p. 62), entendendo que a dignidade da pessoa humana é:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Destarte, este conceito abarca dois aspectos: positivo e negativo, a priori, uma ação passiva, por parte do Estado, no sentido de evitar turbações, e a posteriori, uma ação ativa, no intuito de corroborar para ações concretas, bem como, proporcionar, condições afetivas, para uma vida digna.

A Constituição Federal do Brasil de 1988, adotou o princípio da igualdade de direitos, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em virtude dos critérios albergados pelo ordenamento jurídico, logo, deve-se tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Exaurindo todas as vertentes que decorre o princípio da igualdade, é indispensável mencionar a lição de Dantas apud Moraes (2007, p. 33):

Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regular do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário.

Diante deste ilustríssimo posicionamento, observa-se, que o princípio da igualdade humana, direciona os indivíduos ao entendimento de que a igualdade deve-se fazer presente em todos os aspectos, todavia, revelar o sentido apropriado deste princípio para a vida real é uma tarefa árdua, devido às fortes evidências decorrentes da evolução das espécies de entidades familiares, é válido lembrar, que esta é a direção interpretativa do princípio da igualdade adotado na doutrina, e na jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal.

A doutrina classifica o princípio supra mencionado em material e formal. Aquele, no sentido de conceder a cada cidadão a devida norma, prezando por suas diferenças e igualdades (Conceito Aristotélico de justiça), e este, no sentido de dar aos cidadãos as mesmas regras.

Igualdade Material nada mais é que a busca pela Justiça no sentido de que sejam respeitadas as diferenças entre as pessoas, beneficiando-se o mais fraco em detrimento do mais forte, ou seja, dar tratamento equânime a todos os indivíduos, bem como, equiparar e respeitar as oportunidades que devem ser oferecidas de forma igualitária para todos.

A igualdade formal, que o art. 5º da Constituição do Brasil, prescreve: “Todos são iguais perante a lei”, este preceito legal, almeja submeter todas as pessoas ao império da lei e do direito, sem discriminação quanto à credos, raças, ideologias e características socioeconômicas, opondo-se a privilégios legais baseados no status social e prestígio político.

O art. 226, § 5º, da Constituição Federal do Brasil, diz que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

A regulamentação instituída no aludido dispositivo, segundo Gonçalves (2007, p.7), “acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação.”

Efetivamente, alguns dos fatores que contribuíram para o enfraquecimento do patriarcalismo, que era a autoridade, imposta institucionalmente, do homem sobre mulher e filhos no âmbito familiar, foram os avanços tecnológicos e sociais, contribuindo, assim, para a revolução no campo social, e conseqüentemente a igualdade de direitos entre homens e mulheres.

O Texto Maior reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela união estável. É válido ressaltar que o art. 1511 do Código Civil de 2002, diz que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” Destarte, essa igualdade, refere-se, também, à união estável, por se tratar de entidade familiar reconhecida constitucionalmente, conforme, leitura dada ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e pelos arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil Brasileiro de 2002.

O art. 227 § 6º da Carta Magna do Brasil, dispõe que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

O dispositivo em apreço estabelece absoluta igualdade entre os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima ou ilegítima, que o código Civil de 1916, adotava. Agora, tanto os filhos havidos dentro, quanto fora, da constância conjugal, bem como, os adotivos, terão os mesmos direitos. Não existindo, portanto, a distinção entre ambos, o que impulsiona uma visão sobre a questão da afetividade.

Com esse espírito, Tepedino apud Gonçalves (2007, p. 6), assinala que:

A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.

A igualdade entre os filhos é fator essencial da dignidade humana, porque, o comportamento deste, reflete, perante a sociedade da mesma maneira que foi tratado. Percebe-se, que o indivíduo, quando discriminado, por algum motivo, ele exprime um sentimento de insatisfação, impotência ou até mesmo de revolta, em contrapartida, quando tratado de forma isonômica, provavelmente, terá um posicionamento oposto àquele, desta forma, constata-se que o desenvolvimento da personalidade humana é produto do tratamento recebido, que de qualquer sorte, reflete, no âmbito social, logo, a igualdade jurídica entre os filhos, é importantíssimo para a convivência familiar digna.

Invocando, mais uma vez, as palavras sábias do Professor Gonçalves (2007, p. 6):

O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha, ‘é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania'. A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: ‘Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas.

É notório que o aludido princípio representa uma gama de conteúdo que foi constituído ao longo do tempo e utilizado diversas vezes, para a solução de conflitos, posto que, fundamenta e materializa o Direito de Família, inclusive, servindo de base para a compreensão dos Direitos Humanos.

Moraes apud Macedo conceitua o princípio da dignidade da pessoa humana da seguinte forma:

O principio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. A Concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere (vive honestamente), alterum nonlaedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido).

O significado do princípio da dignidade da pessoa humana revela-se diante de duas acepções, primeiramente, requer um direito que abarque os anseios do indivíduo, que esta atrelado a valores, dito, necessários, à dignidade humana, em segundo plano, observa-se a nitidez da expressão “respeito”, como, mandamento, que deve ser cumprido, para que, se viva, com dignidade.

Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, pode-se considerá-lo, como o principal fundamento das relações familiares, porque, dele decorre a valorização constante da dignidade humana.

Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais é o mais inovador. (DIAS, 2007, p. 52).

Demarcando o conceito sobre o princípio jurídico da afetividade Lôbo (2008, p. 47), explica que:

É o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas ultimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais. O principio da efetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. A evolução da família “expressa a passagem do fato natural da consangüinidade para o fato cultural da afinidade” (este no mesmo sentido de afetividade).

Sinteticamente, a sublime satisfação afetiva, torna o afeto, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais, porque, dele resulta o desenvolvimento constitutivo da família, de modo que, reproduz a sua democratização, baseando-se na igualdade e no respeito mútuo, devendo-se levar em consideração o dever de assistência, “que é o desdobramento do principio jurídico da afetividade (e do princípio fundamental da solidariedade que repassa a ambos).” (LÔBO 2008, p. 49).

O valor solidariedade foi insculpido expressamente no Título I - Dos Princípios Fundamentais, da Constituição Federal de 1988, mais precisamente no inc. I do seu art. 3º, a saber: Art. 3º. “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - Construir uma sociedade livre, justa e solidária.”

Solidariedade é o que cada um deve ao outro [...] de certo modo a pessoa só existe quando coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. Também ao ser imposto aos pais o dever de assistência aos filhos (art. 229 CF), consagra-se o princípio da solidariedade. O dever de amparo às pessoas idosas (art. 230 CF) dispõe do mesmo conteúdo solidário. A lei civil consagra o princípio da solidariedade ao dispor que o casamento estabelece plena comunhão de vidas (art. 1511 do CC), igualmente a obrigação alimentar dispõe deste conteúdo (art. 1694). (DIAS, 2007, p. 63-64).

Nessa esteira Denniger apud Lôbo (2008, p. 39), ensina que:

A solidariedade, como categoria ética e moral que se projetou para o mundo jurídico, significa um vínculo se sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que complete à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros na solidariedade.

É certo afirmar, que o indivíduo dito solidário, é aquele que tem a sensibilidade de identificar as necessidades alheias. No Direito de Família o princípio da solidariedade, agrega valores, inclusive, o afetivo, que obviamente, deverá existir nas relações familiares, gerando deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, bem como respeito e consideração mútuos, destarte, o estado garantirá os direitos, inerentes à sua formação, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, conforme o art. 226, § 8º da Constituição Federal.

Sobre o Princípio do retrocesso social, Streck (2003, p. 53), assegura que:

Dito de outro modo, a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais, que legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade.

A fim de não prejudicar as entidades familiares, foi consagrada constitucionalmente a proibição de retrocesso social, ou seja, é a possibilidade de revogação de normas que concedam ou ampliem direitos, não se admitindo a restrição injustificada de um direito adquirido, neste momento, a fim de preservar as unidades familiares e a igualdade entre os membros da família, o ordenamento jurídico proibiu o retrocesso legal.

Efetivamente, esse conjunto de princípios possibilita uma nova leitura da célula primaz da sociedade, que nasceu a partir da insatisfação de uma minoria, que vem buscando ansiosamente, uma satisfação, que é almejada por muitos e conquistada por poucos, que é ter o direito de viver com dignidade.

2.4- INOVAÇÃO LEGAL DO CONCEITO DE FAMÍLIA.

Até o advento da Constituição Federal de 1988, o conceito jurídico de família era extremamente limitado e taxativo, pois o Código Civil de 1916, somente conferira o status familiae àqueles agrupamentos originados do instituto do matrimônio.

A partir de 1988, a legislação não protege apenas a família “tradicional”, ou seja, aquela formada por pai e mãe, inclui, também, novas formas de estruturas familiares, destarte, que o marco principal para as mudanças do conceito de família, foi o princípio da dignidade da pessoa humana, que está previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal.

Art. 1º “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.”

Por certo, não existe um conceito específico, haja vista que a cada momento histórico, esse princípio tem sido visto e tratado de forma diferente por diversos doutrinadores, para alguns, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana decorre da própria vontade humana e seus instintos, sendo o homem um ser dotado de razão, onde a sua dignidade humana decorria de si mesmo.

Em verdade, Mota (2007), afirma que, “o princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano.”

De antemão, para se viver com dignidade, é preciso, que exista, “respeito,” aos valores, dito necessários, ou inerente ao ser humano, posto que, infringi-lo, é o mesmo que rasgar sua identidade.

Sobre esta concepção Crosara apud Kant (2005), sabiamente dizendo:

Esta dignidade parte da autonomia ética do ser humano, tendo ela como fundamento da dignidade do homem, ou seja, não podendo ele ser tratado como objeto nem por ele mesmo, e, que o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim. Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas ações é sempre condicional. Os seres cuja existência depende não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tem contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chama coisas, ao passo, que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não poder ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio (e é um objeto de respeito).

Consoante, o ensinamento dado verifica-se que a palavra “ética,” a qual, origina-se do grego ethos, que significa modo de ser, ou, caráter, que é nato, entretanto, alguns indivíduos desenvolvem o bom, outros, o mau, todavia, por ser racional, possui valores, por isso, é humano, o que não justifica ser tratado como se objeto fosse.

Ensina Dias (2006, p. 60):

A dignidade da pessoa humana, encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares - o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida em comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em idéias pluralistas, solidaristas, democráticas e humanistas.

Nessa sistemática, observa-se que a expressão família vai além dos parâmetros legais, de modo que, engloba todo e qualquer agrupamento de pessoas, nos quais seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar.

Sobre esta moderna concepção de família, é que no plano infraconstitucional, não existia seu reconhecimento expresso, o que, muitas vezes dificultava o entendimento dos magistrados nos julgamentos dos casos concretos, especialmente, nos conflitos envolvendo uniões homoafetivas.

Até que em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei no 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que surgiu a partir de uma tragédia pessoal de uma cidadã brasileira, biofarmacêutica, Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de agressões domésticas, que deixaram marcas permanentes, tanto no seu corpo quanto na sua alma. A priori, esta lei teve por finalidade a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticadas contra a mulher, a posteriori, acabou inovando o conceito de família para o ordenamento jurídico pátrio, no seu artigo 5o, II e parágrafo único.

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

II - No âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa [...].

Parágrafo único. “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

Nesse contexto, a Lei Maria da Penha apresenta um avanço em relação ao Código Civil. Isso se dá devido à grande carga ideológica e inovadora, contida no mencionado artigo, o qual permite a interpretação de reconhecimento da entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo.

Diante desse cenário a Lei Maria da Penha, supriu a lacuna, reconhecendo uma situação, que encontrava-se presente na sociedade brasileira, todavia, o legislador brasileiro preferiu omitir-se, ao ter que solidificar o instituto.

Efetivamente, a conceito de família, à luz do direito constitucional, deve ser encarado como fato cultural, devendo a legislação acompanhar sua evolução ao longo de sua trajetória, proporcionando aos indivíduos o mínimo de dignidade possível.

3- O INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL

3.1- REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Através de um estudo objetivo, tentar-se-á buscar elementos que demonstrem que a instituição família, vai muito além daquelas definidas em lei, partindo do pressuposto, de que todo ser humano tem direito a uma vida digna, ou seja, o Estado não pode proteger algumas entidades e desproteger outras, porque, essa proteção infringiria um princípio basilar do direito, que é a dignidade da pessoa humana.

O texto Maior elencou como entidade familiar a união estável, que é a relação afetiva ou amorosa entre homem e mulher, não adulterina ou incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo ou não sob o mesmo teto, com o objetivo de constituir família, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, conforme, definição de Ruggiero apud Monteiro (2004, p. 30), “consiste a união estável na ligação entre o homem e a mulher, sem casamento.”

Conforme, assinala Coltro, apud, Gonçalves, (2007, p. 539) a união de fato se instaura “a partir do instante em que resolvem seus integrantes iniciar a convivência, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e recheando-a de afinidade e afeição, com vistas à manutenção da intensidade.”

Consoante, os ensinamentos de Monteiro (2004, p. 31):

A coabitação, em regra, é necessária para caracterizar a união estável, mesmo sem expressa previsão legal. Normalmente, é certo, apresentam-se os companheiros more uxório, aparecendo em público como se casados fossem. A constituição de família, normalmente, dá-se com a vivência num único domicílio. Pode acontecer, entretanto, que não convivam sob o mesmo teto, desde que tenham justa causa para tanto, como necessidades profissionais, pessoais ou familiares que impeçam a unicidade familiar.

Neste diapasão Fiuza (2003, p. 824), aduz que:

O entendimento mais moderno é que seja dispensável o mos uxorius, ou seja, a convivência idêntica ao casamento. Basta a continuidade e a constância das relações, para além de simples namoro ou noivado. Aliás, este é o entendimento consagrado na súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.” Pode haver, portanto, união estável sem que haja coabitação e vida idêntica à do casamento.

Grande parte da doutrina entende ser desnecessária a convivência sob o mesmo teto, exemplificando inúmeras possibilidades, seja por razões de ordem profissional, que até mesmo no casamento, algumas vezes impõe a vivência dos cônjuges apenas parcialmente sobre o mesmo teto, quando, por exemplo, o marido passa a residir em outra cidade, onde passa a exercer a profissão, permanecendo a mulher e os filhos na cidade de origem, para a qual, aquele retorna todos os finais de semana, ou, de ordem pessoal como é o caso do deslocamento da mãe para acompanhar os filhos, quando estes, atingem a adolescência e vão estudar em outras localidades, bem como, naqueles casos, em que ambos possuem filhos resultantes de casamentos anteriores e com estes residam parte do tempo, sem prejuízo de sua vida a dois.

“Nesse caso, desde que, apesar do distanciamento físico, haja entre eles a affectio societatis, a efetiva convivência, representada por encontros freqüentes, mutua assistência e vida social comum, não há como se negar a existência da entidade familiar”. (GONÇALVES, 2007, p. 541).

Em verdade, é importante, até mesmo por uma questão de segurança, dito, jurídica e social, a convivência entre os indivíduos no mesmo teto, entretanto, nos casos excepcionais, seja, por questão profissional, pessoal, ou familiar, é necessária a convivência afetiva, não podendo, ser considerado assim, o mero namoro, ou noivado, pois nestes, o que existe é apenas uma expectativa de formação familiar.

A união não pode conserva-se em sigilo. O segredo tem como conseqüência o desconhecimento do fato e, posteriormente, a dificuldade de sua comprovação em juízo. Relações clandestinas, vedadas aos olhos da sociedade, não constituem união estável. Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade na ligação, como estabelece o mencionado dispositivo legal. (MONTEIRO, 2004, p. 33).

A publicidade e notoriedade aparecem como outro requisito, despertando o entendimento de que não cabem as relações secretas ou sigilosas, com objetivos apenas sexuais.

A permanência estável da relação, sem interrupções, também é requisito da união estável, de modo que, embora a lei não estabeleça um prazo determinado de duração para sua configuração, é necessário que a convivência seja contínua e duradoura, como dispõe o art. 1723, caput, do Código Civil de 2002. (MONTEIRO, 2004, p. 33).

Outro requisito que a legislação não expressa é o lapso temporal, contentando-se em defini-la como sendo contínua e duradoura, a qual estaria caracterizada pelo animus de constituir família, externada pelo casal, e não por critério de tempo.

A capacidade civil é essencial à existência de união estável, sendo outro requisito para sua validade, em razão dos efeitos que produz. [...] Na conformidade do art. 5º, caput, do Código Civil de 2002, “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica da vida civil”, dispondo, esse mesmo artigo, em seu parágrafo único, sobre as hipóteses de cessação da incapacidade antes daquela idade, como emancipação por concessão dos pais realizada em instrumento público ou por sentença judicial se o menor estiver sob tutela, em ambos os casos desde que tenha completado dezesseis anos, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior e pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos tenha economia própria. Note-se que o casamento válido também exige capacidade civil, sendo aplicáveis à união estável as regras sobre a autorização dos pais quanto ao casamento de menores que já tenham dezesseis anos completos e de suprimento judicial dessa autorização em caso de recusa injusta por parte dos pais, dispostas nos art. 1517 a 1519 do Código Civil de 2002, bem como a norma sobre suprimento judicial de idade núbil, constante no art. 1520 do mesmo diploma legal. (MONTEIRO 2004, p. 33 - 34).

Destarte, para compreender a capacidade civil na configuração da união estável é necessário absorver as mesmas regras utilizadas no instituto do casamento, logo, a celebração, é o único ato que solidifica o matrimônio, em compensação, a união estável é o desdobramento de vários atos, “sendo inviável, que os pais ou o juiz dêem autorização para a existência de uma relação que se configura dia após dia e não por meio de um único ato” (MONTEIRO 2004, p. 34).

O afeto, assim como outros sentimentos, deve compor os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da união estável, bem como respeito, considerações mútuas, e lealdade, razão pela qual as pessoas se unem, é válido lembrar, que o Código Civil permite a união estável entre pessoas solteiras, viúvas, divorciadas, separadas judicialmente ou separadas de fato, em contrapartida, não reconhece a união estável contraída com algum dos impedimentos dirimentes públicos, especificamente incestos, bigamia e homicídio.

Estes casos se denominam concubinato, não recebendo proteção legal, a não ser quanto à pessoa dos eventuais filhos. Conseqüentemente, no caso de extinção do concubinato, aplicam-se as normas do condomínio ou da sociedade de fato. [...] Os companheiros que vivam em união estável têm, reciprocamente, direito a alimentos, nos moldes da Lei 5.478/68, além de direitos sucessórios. [...]. Os bens adquiridos na constância da união presumem-se fruto do esforço em comum, pertencendo a ambos. Admite-se contrato escrito, ainda que por instrumento particular, regulando essas relações patrimoniais. Na falta de contrato escrito, aplica-se à união estável o regime de comunhão parcial de bens. No mais, os conviventes poderão requerer, de comum acordo e a qualquer tempo, a conversão da união em casamento, mediante requerimento ao juiz e assento no Registro Civil. (FIUZA 2003, p. 824 - 825).

De antemão, atenta-se, para a diferenciação entre o instituto do concubinato e a união estável, a primeira, esta relacionada àquela convivência entre pessoas impedidas de se unirem, ou seja, o concubinato impuro, que nas palavras de Villaça apud Pedrotti (1994, p. 2), “é a relação adulterina, incestuosa ou desleal, como o de um homem casado ou concubinado, que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato,” logo, esta união se configurará quando existir barreiras matrimoniais para um ou ambos os companheiros, a segunda, na concepção do mencionado autor, é o desdobramento da primeira, assim, “deve considerar-se puro o concubinato quando ele se apresenta [...] como união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima,” então, observa-se que esta relação, esta atrelada à idéia de viver ao lado de alguém, desde que, ambos não estejam embaraçados, ou seja, impedidos legalmente de conviverem.

Sobre a natureza familiar do concubinato é importante mencionar o entendimento de Lôbo (2008, p. 165):

Da mesma maneira como antes ocorreu com a união estável, controvertem a doutrina e a jurisprudência sobre a natureza familiar do concubinato. Após o Código Civil formou-se ampla maioria no sentido de entender que não é entidade familiar, pois o art. 1.727 é norma de exclusão. Por outro lado, quando a lei civil refere a concubinato é para vedar-lhes direitos, como na doação do “cônjuge adúltero ao seu cúmplice” (art. 550 e 1.642, V), que pode ser anulada pelo outro cônjuge ou pelos herdeiros necessários, ou para interditar direitos, como o de herdeiro e legatário do testador casado (art. 1.801), ou para extinguir direitos, como impedimento de alimentos ao cônjuge credor que mantiver relação concubinária. Até mesmo os tribunais mais atentos à evolução do direito de família negam ao concubinato o status de entidade familiar, quando se postula sua equiparação com a união estável para incidência dos mesmos efeitos jurídicos. Conseqüentemente, para o concubinato, revitalizou-se a súmula 380 do STF, que parecia ter fenecido, atribuindo ao concubinato, no sentido estrito, a natureza de relação meramente obrigacional, fazendo jus o concubino prejudicado com o fim da relação à partilha dos bens para cuja aquisição tenha concorrido (sociedade de fato), ou, não se provando o esforço comum, a indenização pelos serviços prestados (responsabilidade civil).

Todavia, a súmula 380 do STF, encaminha para o entendimento de que a relação concubina esta associada à idéia de sociedade de fato, resultante do patrimônio derivado do esforço comum entre as partes, entretanto, a existência de uma sociedade de fato entre os concubinos, provoca uma celeuma, no sentido de, faltar-lhes, ao se unirem, a affectio societatis, que é indispensável para a caracterização daquela, por “talvez, realmente, ao estabelecer-se união entre as partes, mais inspirada no amor do que no propósito de lucro, inexistia aquele instituto, representado pela affectio societatis”. (RODRIGUES 2004, p. 265).

Esta terminologia é censurada por Miranda apud Cavalcanti (2007, p. 94), alertando para o fato de que “sociedade é efeito de contrato e, para que qualquer contrato tenha efeito, é preciso que exista, seja válido e eficaz. O que se encontra e a que se atribuem efeitos, quando se fala de sociedade de fato, é fato socialiforma,” posto que, a sociedade de fato, esta embutida na esfera obrigacional.

No que tange à dissolução da união estável, Melo (2005), esclarece que:

A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.) A dissolução gera conseqüências e, dentre estas, o dever de alimentos, [...] Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução. [...] Na dissolução do concubinato, entretanto, aplicam-se à partilha dos bens as normas concernentes à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tal fim, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio. No que diz respeito à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros, o novo Código Civil em seu art. 1.790 estabeleceu que o mesmo participará da sucessão do outro, no tocante aos bens adquiridos na constância da convivência, nas seguintes condições: a) se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e, d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Finalmente, há que ser registrado que, em caso de morte, ao companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7°, § único.

De antemão, vislumbra-se os aspectos relativos entre a união estável e o concubinato e os efeitos patrimoniais resultantes da dissolução, no que tange ao concubinato, “dissolvida a sociedade, cada um dos sócios tem direito a uma parte dos bens comuns.” (RODRIGUES 2004, p. 262), logo, com relação à união estável, verifica-se que o vínculo afetivo da união se dissolve com o evento morte de um dos interessados ou por vontade das partes.

3.2- DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE AS UNIÕES HOMOAFETIVAS E AS UNIÕES ESTÁVEIS.

Cabe trazer o conceito de união estável a fim de se estabelecer uma análise comparativa entre este tipo de relacionamento e a união homoafetiva, que sempre foram, e ainda são cercadas de mitos e tabus.

Neste diapasão para Lôbo (2008, p. 148):

A união estável é a entidade familiar constituída por um homem e mulher que convivem em posse do estado de casado, ou com aparência de casamento (more uxório). É um estado de fato que se converteu em relação jurídica em virtude de a Constituição e a lei atribuírem-lhe dignidade de entidade familiar própria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda que o casamento seja sua referência estrutural, é distinta deste; cada entidade é dotada de estatuto jurídico próprio, sem hierarquia ou primazia.

Sobre a união entre pessoas do mesmo sexo Knychala e Leme (2005):

A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, conceito este que muito se assemelha com o da união estável, se não vejamos: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Portanto, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão dos componentes serem do mesmo sexo.

Diante destes posicionamentos havendo vida em comum e laços afetivos, não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual, neste sentido, é necessário ultrapassar barreiras e fazer valer um dos Princípios considerados mais belos do ordenamento jurídico, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Kant apud Lôbo (2008, p. 37), entende que o princípio da dignidade da pessoa humana, “é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade.”

Assim, embora as relações homoafetivas não tenham reconhecimento legal, no plano fático, ela deve ser considerada como entidade familiar, uma vez que, “a família é a forma específica de realização da afetividade humana”. (LÔBO 2008, p. 11).

Neste sentido, belas são as palavras de Dias (2009, p. 162 - 163):

Comprovada a existência de relacionamento duradouro, em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, se esta frente a uma entidade familiar, formada de convívio que goza de proteção constitucional. Nada justifica que se lhe negue reconhecimento. Passando duas pessoas a manter relação duradoura, pública e contínua como se casadas fossem, formam um núcleo familiar à semelhança da união estável, independentemente do sexo a que pertencem. Para sua configuração, devem ser observados os mesmos requisitos do art. 1723 da lei civil. Porém, em razão da especificidade dessas relações, descabe exigir a mesma publicidade da convivência dos casais heterossexuais. Por serem alvo de incessante preconceito, muitos precisam preservar a privacidade, para não sofrerem prejuízos, inclusive de ordem profissional. Por isso, não externam sua afetividade em público, até para não se submeterem ao crivo de olhares reprovadores e observações maldosas. Assim a convivência pública não cabe ser considerada como requisito para a configuração da união homoafetiva, mas meio de prova para o seu reconhecimento.

Depreende-se que independente da orientação sexual de cada indivíduo, é plausível que a união de duas pessoas do mesmo sexo assemelhe-se à união estável, uma vez que a Constituição não veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. Em verdade “a única diferença que essa convivência guarda com a união estável entre um homem e uma mulher é a inexistência da possibilidade de gerar filhos.” (DIAS 2009 p. 117).

Frente a esta impossibilidade que a relação homoafetiva tem de gerar, ou seja, conceber filhos, o ordenamento jurídico não impede o desejo, e a expectativa, posto que, o instituto da adoção possibilita tal alternativa.

Na concepção de Miranda apud Gonçalves (2007, p. 329), “adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação.”

Beviláqua apud Lisboa (1996, p. 5), define adoção “como um ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho.

Segundo Diniz (2008, p. 506), “adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.”

Extraem-se destes ensinamentos que o instituto da adoção, trata-se do ato jurídico no qual alguém é aceito como filho, por um indivíduo, ou um casal, regido pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com base na Lei nº 8.069/90 Lisboa (1996, p. 8 - 9), estabelece os seguintes pressupostos para a formalização da adoção:

a) O adotando deve contar com 18 anos de idade, no máximo, à data do pedido, salvo se já tiver submetido à guarda ou tutela dos adotantes;

b) A idade mínima para o adotante é de 21 anos, independente do estado civil;

c) A adoção tem que apresentar vantagens reais para o adotando e fundamentar-se em motivos legítimos;

d) A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante do adotado, podendo ser dispensado, caso os pais do menor ou do adolescente sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder. Caso o menor tenha mais de 12 anos, deverá manifestar sua aquiescência;

e) O adotante deve ser 16 anos mais velho do que o adotado.

Determina, ainda, o Código Civil Brasileiro, no art. 1.622, caput, “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.”

É válido destacar as palavras de Diniz (2008, p. 510):

Se porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas, (adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e mulher, nem conviventes, prevalecerá tão-somente a primeira adoção, sendo considerada nula a segunda. Os divorciados e os separados judicialmente poderão adotar conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver iniciado na constância da sociedade conjugal e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime do direito de visitas (CC, art. 1622, parágrafo único), assegurando-lhe, assim, a continuidade daquela convivência familiar.

Embora, estes preceitos legais não mencionem sobre a questão da adoção por homossexuais, subentende-se que a Constituição Federal resguarda tal possibilidade, a luz do princípio da dignidade da pessoa humana, igualdade e não discriminação.

Adverte Lôbo (2008, p. 258):

No contexto atual, a cláusula de barreira tem como principal alvo as uniões homossexuais, motivo de acesa controvérsia na sociedade brasileira. Argumenta-se que a filiação adotiva deve imitar o padrão natural de família nuclear, com as figuras bem claras de pai e mãe, que seriam imprescindíveis para a formação da criança. Não há fundamentação científica para esse argumento, pois pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da psicanálise demonstraram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher casados. Por outro lado não há impedimento constitucional para que a adoção seja deferida a duas pessoas que não sejam casadas ou que vivam em união estável, o que torna problemática a proibição.

Assim, embora as relações homoafetivas sejam atacadas por posicionamentos genuinamente conservadores ao modelo tradicional de família, não há como negar seu caráter familiar, neste sentido, resta claro que a orientação sexual não é pré-requisito, para deferimento de adoção.

“O reconhecimento das uniões de pessoas do mesmo sexo no âmbito do Poder Judiciário, como entidades familiares merecedoras da tutela jurídica, ensejou o surgimento de um novo ramo do direito: o direito homoafetivo.” (DIAS, 2009, p.144).

O direito homoafetivo surgiu com o objetivo de estancar o sofrimento afetivo, e ao mesmo tempo instigar o legislativo a solucionar este conflito, que encontra-se enraizado no direito de família, estando à mercê do entendimento jurisprudencial, assunto, que será abordado no capítulo posterior.

4- O INSTITUTO DA HOMOAFETIVIDADE FRENTE AO ORDENAMENTO JURÍDICO

4.1- CONCEITO DE UNIÃO HOMOAFETIVA

Para entender e desenvolver um estudo sobre a homoafetividade é necessário romper barreiras, e caminhar no sentido de apresentar ao ordenamento jurídico, um fato social, que é oriundo de um sistema diverso, em que homens e mulheres são cidadãos, logo, devem ser respeitados.

De antemão se para viver dignamente a afetividade, é ter o mínimo de felicidade possível, como pode o Estado se escusar de proporcionar essa plenitude, para uma minoria, ou seja, os desiguais?

Especificamente, no presente estudo, a minoria, trata-se do relacionamento afetivo entre iguais, em outras palavras, significa dizer, a cumplicidade e companheirismo entre pessoas do mesmo sexo. “Entende-se por relações homossexuais aquelas mantidas entre pessoas de mesmo sexo.” (LISBOA 2006, p. 278).

Esta relação, que para muitos significa uma aberração, para outros, uma livre expressão do viver, quiçá do amor, esta enraizada no âmbito social, conforme relatos históricos.

Conforme o entendimento de Souza apud Dias (2009, p. 34):

Nas duas civilizações antigas - cujo pensamento definiu a cultura ocidental - a homossexualidade era amplamente aceita. Representava estágio da evolução da sexualidade, das funções definidas para os gêneros e para as classes. Fazia parte do tecido social na Grécia antiga e era importante também no Império Romano. Com o nome de pederastia, a homossexualidade ocupava um lugar na estrutura social como ritual sagrado. Apesar de os povos antigos aceitarem o amor entre homens, era valorizado apenas o “pólo ativo” da relação. Isso se explica porque o machismo, já naquela época, identificava o ato sexual ativo como postura masculina, sendo o ato sexual passivo tido como postura feminina. Na Grécia, o livre exercício da sexualidade fazia parte do cotidiano de deuses, reis e heróis. O mais famoso casal masculino da mitologia grega era formado por Zeus e Ganimede. Lendas falam do amor de Aquiles por Pátroclo e dos constantes raptos de jovens por Apolo.

Partindo desse pressuposto, percebe-se que a prática sexual de pessoas do mesmo sexo, na antiguidade era algo absolutamente normal, destarte, essa prática não era repudiada pela sociedade, logo, era aceita e respeitada, tanto quanto a heterossexualidade, esta, na verdade, era tida como um ritual de ritual de procriação, enquanto que a primeira, referia-se a preceitos, rituais, que nas palavras de Bleichmar apud Dias (2009, p. 35), “Não era considerada uma degradação moral, um acidente ou um vício.”

Neste sentido, segundo Dias (2009, p. 35 - 36):

Todo indivíduo poderia ser ora homossexual ora heterossexual, dois termos, por sinal, desconhecidos na língua grega. Nas Olimpíadas, os atletas competiam nus, exibindo sua beleza física. Era vedada a presença das mulheres nas arenas, por não terem capacidade para apreciar o belo. Também nas representações teatrais, os papéis femininos eram desempenhados por homens travestidos ou mediante o uso de máscaras. Por certo, manifestações homossexuais.

Extrai-se, então, que desde outrora que a mulher era tida como um ser eminentemente disperso da sociedade devido ao sentimento eminentemente machista, o qual influenciou drasticamente os ditames familiares, neste diapasão, conceituar o belo, significa exprimir um raciocínio lógico, por isso, pedagógico, exclusivo dos homens, de modo que esta acepção as mulheres não possuíam.

Costa apud Dias (2009, p. 36), “ditas relações faziam parte da ética dos prazeres que articulavam a formação dos rapazes, [...] além de servir de preparação para a vida pública.”

Em verdade, nesse aspecto, o entendimento de vida pública, justapõe-se ao sexo, e o aprendizado deste, sendo, que a prática teria que ser com pessoas do mesmo sexo.

“Em Roma, a prática homossexual, com o nome de sodomia, não se ocultava. Era vista como de procedência natural, ou seja, no mesmo nível das relações entre casais, entre amantes ou de Senhor e escravo”. (SOUZA, 2001, p. 109).

O preconceito da sociedade romana existia somente contra quem assumia condição de passividade. Era feita associação com impotência política. A censura recaía sobre quem desempenhava a posição passiva da relação, na medida em que implicava debilidade de caráter. Como quem assumia o papel passivo eram rapazes, mulheres e escravos, todos excluídos da estrutura do poder, clara a relação entre masculinidade - poder - políticos e passividade - feminilidade de carência de poder. (MORICI 1998, p. 156 - 157).

Levando em consideração os relatos históricos, atenta-se para o entendimento de que as relações entre pessoas do mesmo sexo era algo tão natural que já fazia parte do desenvolvimento intelectual e cultural do ser humano, no entanto, a censura acontecia no sentido de estar intimamente ligada à ao indivíduo que desempenhava a posição passiva, ressaltando-se que estes, eram as mulheres, rapazes e escravos.

No Brasil, até o momento em que a Igreja Católica era considerada religião oficial, a única forma de entidade familiar considerada digna era o casamento, ou seja, a relação heterossexual, no que se refere à homossexualidade, eram “condutas moralmente inaceitáveis, que distorcem o profundo significado da sexualidade. (DIAS 2009, p. 39).

O papel da família era restritamente, procriativo, no entanto, o prazer, o afeto de esta ao lado de alguém que se gosta, era impedido, neste sentido, “toda relação sexual prazerosa é vista como transgressão à ordem natural.” (DIAS 2009, p. 40).

No pensar de Lisboa (2006, p. 278):

A homossexualidade pode ser masculina (sodomia ou uranismo) ou feminina (lesbianismo, safismo ou tribadismo). Trata-se de uma inversão sexual que não é considerada pela classificação internacional de doenças - CID como um vício ou uma doença, porém a comunidade médica entende que há no homossexualismo masculino ou no feminino uma variação da função sexual.

Para Suannes apud Dias (2009, p. 40), “sempre foi muito maior a rejeição à homossexualidade masculina por haver perda de sêmen. O relacionamento entre mulheres era considerado mera lascívia.” Perante este raciocínio, observa-se que a relação restritamente, feminina, era considerada menos desastrosa.

Mott apud Dias (2009, p. 40), ensina que:

A diversidade de tratamento justifica inclusive o fato de haver mais estudos sobre as relações entre homens. Tanto para as sociedades antigas, como para as mais recentes, o que se passa no âmbito feminino não é valorizado.

Ao longo dos anos, com a evolução da sociedade, ocorreram mudanças significativas, pra começar, desataram-se os laços entre a Igreja e o Estado, que de fato contribuiu bastante, para o convívio social, desagregando, assim, o entendimento de que o prazer sexual estava atrelado à maledicência, todavia, muitos paradigmas ainda deverão ser quebrados e questionados, posto que na medida em que a sociedade evolui, as leis devem adequar-se aos fatos sociais.

Corroborando com essa questão Rios apud Lisboa (2006, p. 281), afirma que:

O ordenamento jurídico brasileiro acolhe tanto o princípio da igualdade formal, que coíbe diferenciações fundadas na orientação sexual, como o da igualdade material, que estabelece o direito de tratamento igualitário aos heterossexuais e aos homossexuais, sempre que não houver fundamentos racionais para a desigualdade, justificando-se desse modo a proibição de discriminações pessoais.

Conforme entendimento de Moreira (2004):

A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no art. 1o, inciso III, da Constituição Federal, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, mas a promoção positiva de suas liberdades. Assim como nas uniões heterossexuais, o estabelecimento de relações de homossexualidade fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e autônoma, sem qualquer prejuízo de terceiros, faz parte da proteção da dignidade humana. E Diante desses elementos, concluímos que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, fortalecendo estigmas sociais e deixando de lado um dos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. Quanto ao principio da igualdade seu alcance do não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas determina que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. A concretização da igualdade em matéria de sexo, em razão da proibição da discriminação, alcança o âmbito da orientação sexual homossexual. É indispensável que se reconheça que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual, abrigando a liberdade da livre orientação sexual.

Neste diapasão, a aptidão sexual deve ser considerada como um direito personalíssimo, ou seja, inerente a todo ser humano, de modo que são irrenunciáveis e indisponíveis.

Feliz, assim, a colocação de Farias (2005, p. 101), “sendo a personalidade um conjunto de características pessoais, são direitos subjetivos, os que dizem respeito à própria condição de pessoas.”

Aliás, forte são as palavras de Gomes ( ), enfatizando que “nos direitos da personalidade estão compreendidos os direitos essenciais à pessoa humana, a fim de resguardar a sua própria dignidade.”

A opção sexual é pressuposto da dignidade da pessoa humana, posto que, é livre sua manifestação de vontade independente, do modelo tradicional, ou seja, a heterossexualidade, tanto esta, quanto àquela, deve ser fundamentada no princípio da liberdade no que tange à orientação sexual. Desta forma independentemente da opção sexual, todos, deverão ser tratados de forma isonômica.

A aceitação da diversidade sexual é um assunto que merece ser interpretado de uma maneira que viabilize sob o ponto de vista social, políticas de incentivo a não discriminação desta minoria, de modo que essa ação contribuiria de forma significativa, tanto para a educação quanto para a cultura local, porque o indivíduo, dito educado respeita o semelhante, por ter consciência de que a opção sexual é relativa, ou seja, vária a cada indivíduo, essa atitude repercute amplamente no cenário social, evitando assim, a discriminação e a homofobia.

4.2- A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA E O RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVIAS

A homoafetividade à luz do Direito de Família corresponde um estudo baseado nos princípios constitucionais, verificando assim, destarte uma nova visão acerca do tipo tradicional de família.

A ausência de previsão legal não nega sua existência, uma vez que estando inserida no âmbito social, merece ser apreciada juridicamente, tanto quanto, àquelas insculpidas no Corpo Constitucional.

Existe uma celeuma doutrinária acerca do artigo 226 da Constituição Federal, que será analisado cuidadosamente por apresentar para alguns um caráter taxativo e para outro exemplificativo.

Farias e Rosenvald, (2008, p. 36), afirmam a “não taxatividade do rol contemplado no art. 226 da Lei das Leis, sob pena de desproteger inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali.”

De antemão o Texto Maior não expressa um entendimento discriminatório com relação às outras espécies de entidades familiares, que em tela, foca-se a família homoafetiva, é válido salientar, que a interpretação legal do mencionado dispositivo é meramente exemplificativo, sendo que se o legislador, tivesse interesse, no sentido de proibir ou discriminar às outras formas de expressão familiar, estaria expresso constitucionalmente.

Em verdade, Dias (2006, p. 283), “identifica semelhanças entre a união estável homossexual, a justificar a aplicação, por analogia, do regime jurídico daquelas às uniões homoafetivas.”

Fachin apud Lisboa (2006, p. 283):

Igualmente adota a postura da aplicação da analogia às uniões homoafetivas, observando que o anteprojeto que originou a Lei 8.971, de 1994, preceituava expressamente a possibilidade de partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos companheiros de mesmo sexo ou de sexo diferente.

Diante desta problemática, indaga-se de quem é a função de apanhar os fatos e transformá-los em um direito? A resposta é mui simples. No âmbito do Estado democrático de Direito, cabe ao Poder Judiciário aplicar a lei, ao caso concreto, a fim de assegurar a soberania da justiça e a realização dos direitos individuais nas relações sociais, ademais, o Art. 4º da LICC, deixa claro que no caso de anomia, ou seja, no caso em que a lei for omissa, cabe ao magistrado utilizar-se das fontes integradoras do direito, que incluem a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Com relação à analogia Gagliano e Filho (2008, p. 21), explica que:

Embora mencionada no Art. 4º da LICC, não se trata bem de uma fonte do direito, mas sim de um meio supletivo em caso de lacuna de lei. Trata-se em verdade, de uma “forma típica de raciocínio pelo qual se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes para as quais, em princípio, não havia sido estabelecida. Por meio do emprego da analogia, portanto, havendo omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situação semelhante. Pode manifestar de duas formas: a) analogia legis - quando, inexiste a lei, aplica-se outra norma legal ao caso sub judice; b) analogia júris - quando, inexiste a lei, aplica-se princípio geral do direito ao caso sob apreciação.

Para Monteiro apud Farias (2005, p. 47), a analogia consiste “em aplicar à hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante”.

A utilização da analogia se dá quando o juiz busca em outra lei, suportes fáticos semelhantes, ou seja, disposições que a própria lei não apresenta, no caso em tela, alguns, fundamentam suas decisões com base no dispositivo que rege a união estável, entretanto, outros recorrem, à lei que rege a sociedade de fato.

O costume, por seu turno, é a prática longeva, uniforme e geral, constante da repetição geral de um comportamento, que, pela reiteração, passa a indicar modo de proceder em determinado meio social. É a norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontânea, sem a intervenção legislativa. Deve ser compreendido por dois diferentes ângulos: a) objetivo, caracterizado pela repetição ou reiteração; b) subjetivo, percebido pela convicção de sua necessidade. (FARIAS 2005, p. 47).

Ainda, no que tange ao costume, corrobora o entendimento de Gagliano e Filho (2008, p. 15):

É o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica. Trata-se de uma fonte do direito, com objetividade evidentemente menor, uma vez que sua formulação exige um procedimento difuso, que não se reduz a um procedimento formal, como se verifica na elaboração das leis. Para caracterizá-lo, mister se faz a presença simultânea de dois tipos básicos de elementos: a) objetivo ou substancial: o uso continuado da prática no tempo; b) subjetivo ou relacional: a convicção da obrigatoriedade da prática como necessidade social.

O uso dos costumes, trata-se da prática reiterada de um hábito coletivo, público e notório, que podem ter reflexos jurídicos, na falta de outra disposição, especificamente, deve ser compreendido sob o ângulo subjetivo, devido o interesse relevante da matéria.

“Os princípios gerais do direito, como o próprio nome indica, são os postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica. São ideais ligados ao senso de justiça.” (FARIAS 2005, p. 46).

Segundo a doutrina de Gagliano e Filho (2008, p. 18), “os princípios gerais são postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.”

Finalmente, o magistrado pode socorrer-se dos princípios gerais de direito, que nada mais são do que regras que se transmitem através dos tempos, pontificando critérios morais e éticos como subsídios do direito.

Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. É causa da coisificação ou retificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência de repersonalização do direito. (LÔBO 2008, p.11).

Aqui, deve-se entender que o Direito de Família, e a homoafetividade, necessariamente, merecem ser analisados sob o prisma, constitucional, porque, este, é o único que reluz o anseio social, que, de fato, sua interpretação principiológica, resguarda a dignidade humana.

É importante frisar que a dignidade humana não é criação da ordem constitucional, muito embora seja por ela tutelada [...]. A dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulsão da intangibilidade da vida humana, dela defluindo como consectários naturais: 1) o pressuposto à integridade física e psíquica das pessoas; 2) a admissão da existência de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mínimos para que se possa viver; e 3) o respeito pelas condições fundamentais de liberdade e igualdade. (FARIAS 2005, p. 93).

Com o propósito de satisfazer o interesse sexual, que é personalíssimo, à defesa da vida com dignidade, destarte, bloqueá-lo, significa, a não percepção de um direito consagrado constitucionalmente, ou seja, os efeitos jurídicos desta relação, entranhado nos valores existenciais encartados como princípios.

Assim, numa simbiose entre os princípios da igualdade, mais precisamente igualdade entre os sexos, liberdade, intimidade e pluralidade familiar, informados pelo valor da dignidade da pessoa humana, edifica-se a estrutura principal para a defesa jurídica da união homossexual, de modo a propagar-se, no Direito, a fundamental igualdade, sem discriminações direcionadas à orientação homossexual, resguardando-se a todos o direito de serem diferentes do modelo enaltecido como predominante, em respeito aos valores existenciais daqueles que encontram, em pessoas de seu mesmo sexo, a realização afetiva. (MATOS 2004, p. 4)

Com esta perspectiva, tanto os homossexuais, quanto os heterossexuais, tem direito a uma vida digna, deste modo, busca-se, criar uma fórmula, para que o legislativo caracterize formalmente tais relações, assim, essa tarefa não ficará restritamente ao entendimento jurisprudencial.

Na trilha desse entendimento, Lisboa (2006, p. 283):

A inexistência da união homoafetiva como instituto expressamente consagrado no direito brasileiro tem levado a jurisprudência majoritária à aplicação das normas do direito das obrigações, para os fins de se proceder à partilha dos bens adquiridos em comum pelos parceiros, fundada ora na teoria do enriquecimento sem causa ora na aplicação, por analogia, das regras aplicáveis à união estável.

É bem verdade, que para entender este raciocínio, é necessário esmiuçar as duas palavras chaves; a primeira refere-se ao conceito da teoria do enriquecimento sem causa; a segunda, trata-se da analogia às regras aplicadas à união estável, mister, se faz lembrar que esta última, já foi amplamente discutida nos parágrafos anteriores, restando apenas uma pequena abordagem da primeira.

No que pertine, ao enriquecimento sem causa, é importante saber que se configura, com o aumento patrimonial de um indivíduo, decorrente do empobrecimento, injusto, do outro, existindo, assim, um nexo de causalidade, entre a vantagem patrimonial, e o motivo ilícito, do enriquecimento, em específico, o judiciário obriga a restituição do que foi recebido injustamente, mediante provocação do interessado, sobre a injusta causa, seria o socorro jurídico, no caso de inadimplemento obrigacional.

Oliveira apud Lisboa (2006, p. 283), pontifica que “há pelo menos a existência de uma sociedade de fato, que exige a repartição dos bens havidos por esforço comum na união entre pessoas do mesmo sexo.”

Neste diapasão, seria aplicável a Súmula 380, do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Comprovada à existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Fachin apud Lisboa (2006, p. 283), por sua vez:

Adota a postura da aplicação da analogia às uniões homoafetivas, observando que o anteprojeto que originou a Lei 8.971, de 1994, preceituava expressamente a possibilidade de partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos companheiros de mesmo sexo ou de sexo diferente.

Em contrapartida, Azevedo (2002, p. 470-471), assegura que, “ainda que se cogite de mera convivência, no plano fático, entre pessoas do mesmo sexo, não se configura união estável.”

Dentro desta temática, é interessante, trazer à pesquisa os diferentes posicionamentos, para que a partir daí, possa-se buscar o real entendimento do que vem a ser, este fenômeno, que nasce da convivência afetiva, entre seres humanos de sexo iguais, por tempo duradouro.

Primeiramente, mister, se faz necessário, lembrar que nesse aparato, não se cogita a hipótese de casamento, porque, o Código Civil, especificamente no seu artigo 1511, in verbis: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” Muito embora, a legislação não expresse, que esta união, necessariamente tem que existir entre pessoas de sexos distintos, o desdobramento dos demais artigos, põe a salvo, que o espírito do legislador, referia-se, tão somente, entre a união de um homem e uma mulher, conforme, a clareza do artigo 1514, in verbis: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.” Igualmente ocorre com a legislação que trata sobre o instituto da união estável, bem como o § 3º do artigo 226 do Texto Maior, in verbis: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” Atente-se que esses dispositivos mencionados reflete a idéia de que, para se configurar tais uniões necessariamente deve conter, o binômio, homem e mulher.

Sobre o casamento de duas pessoas do mesmo sexo, Miranda apud Azevedo (2002, p. 466), afirma que “uma união, solenemente feita, entre duas pessoas do mesmo sexo, não constitui matrimônio, porque ele é, por definição, contrato do homem e da mulher.”

Merece referência as palavras de Diniz (2008, p. 54):

O casamento tem como pilar o pressuposto fático da diversidade de sexos dos nubentes (CC, art. 1.514, 1.517, 1.565; CF, art. 226,§5º). Se duas pessoas do mesmo sexo, [...] convolarem núpcias, ter-se-á casamento inexistente, uma farsa. Absurdo seria admitir que o matrimônio de duas mulheres ou de dois homens tivessse qualquer efeito jurídico, devendo ser invalidado por sentença judicial. Se, porventura, o magistrado deparar com caso dessa espécie, deverá tão-somente pronunciar sua inexistência, negando a tal união o caráter matrimonial.

As mencionadas doutrinas atacam, àquela, corrente de defesa da homoafetividade, por analogia à união estável, defendida por Dias e Fachin, nesse impasse, destarte, deve-se, encontrar uma corrente, que não entre em desarmonia com algum instituto jurídico, uma vez, que tal relação baseada no afeto, e com o intuito de constituir uma entidade familiar, possui uma característica muito peculiar, ou seja, a igualdade de sexo.

Surge então uma corrente mais alternativa defendida por Farias e Rosenvald (2008, p. 55), ponderando que:

Não se pense, todavia, que a família homoafetiva se confundiria com a família casamentária, fundada no casamento, união formal entre pessoas de sexos diferentes, ou com a família convivencial, fundada na união estável, com laço informal entre pessoas de sexos diferentes. Trata-se de modelo familiar autônomo, como a comunidade entre irmãos, tios e sobrinhos e avós e netos. Todos eles merecedores de especial proteção do Estado.

Nessa mesma linha de raciocínio Lôbo (2008, p. 68 - 69), retrata que:

A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art. 226 são auto-aplicáveis, independentemente de regulamentação. Por outro lado, entendemos que não há necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta. As uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria.

Sem dúvida, essas correntes, demonstram um caminho que merece ser explorado com cautela, em específico, são interessantíssimas tais explanações, porque, possibilita o interprete vislumbrar a formação de um instituto jurídico próprio, que carece apenas de um rótulo, ou seja, uma nomenclatura consubstanciada no afeto da relação.

Deste modo, contribuiria para a quebra de algumas denominações pejorativas que são alvos os indivíduos que optam em não seguir a regra padrão imposta pela sociedade que é a heterossexualidade.

Considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo uma entidade familiar não vai transformar a família nem vai estimular a prática homossexual. Apenas levará um maior número de pessoas a sair da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas. (DIAS 2009, p. 27).

Dentro da temática de defesa dos direitos homossexuais, vários campos de análise abrem-se, tais como: discriminação no ambiente de trabalho; criminalização das relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo; agressões físicas e morais oriundas do preconceito, [...] adoção e demais direitos de filiação para os parceiros do mesmo sexo; reconhecimento jurídico da união homoafetiva. (MATOS 2004, p. 2).

Nessa esteira, a maior barreira, é o preconceito, porque, existem pessoas que além de não aceitarem, desrespeitam as diferenças alheias, daí que nasce o seguinte, posicionamento de Dias (2006, p. 174), “o legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedam direitos às minorias alvo da discriminação.”

O reconhecimento da união homoafetiva para Sullivan apud Matos (2004, p. 2), “é mais importante do que qualquer outra instituição, já que é aquela mais central à natureza do problema, ou seja, o vínculo emocional e sexual entre um ser humano e outro,” No entanto, a solução mais adequada para este conflito, seria o seu reconhecimento legal.

Oportuno registrar, neste particular, que para Bevilacqua apud Farias (2005 p. 47), que a lei é a “regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos.”

Nesse sentido, se existisse uma lei, específica, contribuiria bastante para a resolução das presentes e futuras lides, porque já que “sociedade assiste, presentemente, ao fenômeno da convivência sob o mesmo teto, ou não, de pessoas do mesmo sexo, por tempo duradouro.” (AZEVEDO 2002, p. 465). Destarte, não tem porque negá-los, deste modo, facilitaria bastante a vida desses indivíduos, posto que, traria uma segurança jurídica plausível.

De fato, não há norma expressa protetiva das relações existentes entre pessoa do mesmo sexo no direito brasileiro, todavia, a então Deputada Martha Suplicy, no ano de 1995, criou um projeto de lei nº 1.151, com o objetivo de regulamentar, a união civil entre pessoas do mesmo sexo, no entanto não logrou êxito, obviamente, tanto as Forças Armadas, quanto a CNBB, se opuseram, porque vai contra aos ditames pregados por aquela, e aos dogmas, pregados por esta, em contrapartida, outros, têm uma postura isenta de preconceitos, entendendo, ser um legítimo direito de cidadania.

É válido ressaltar as palavras de Suplicy apud Azevedo (2002, p. 475):

Como bem pondera a autora desse projeto, não se pode mais negar a existência de relações homossexuais e as diferentes formas de expressão da sexualidade, no Brasil e em outros países, sendo necessário “garantir direitos de cidadania sem discriminar as pessoas devido à sua orientação sexual.” E continua dizendo que seu projeto, “não se refere ao casamento, nem propõe a adoção de crianças ou a constituição de família. Simplesmente possibilita às pessoas homossexuais que vivem juntas o direito a herança, previdência, declaração comum de imposto de renda e nacionalidade. Basicamente, direitos jurídicos para pessoas que pagam impostos e hoje são ignoradas pela sociedade. [...] A sociedade nos educa para a heterossexualidade como sendo esta a única forma correta e aceita de viver a sexualidade.

Nessa linha de intelecção vislumbra-se a insatisfação da Deputada, em relação ao descaso legal, uma vez, que outros países possuem uma postura adversa, o Brasil, ainda esta na frase embrionária, no que diz respeito à legislação, esse e outros paradigmas, um dia, quiçá serão solucionados, entretanto, atualmente, só a jurisprudência resolve essa árdua tarefa, entre a busca da satisfação afetiva e a barreira do preconceito.

Há, contudo, precedentes recentes no direito de outros povos Lisboa (2006, p. 278):

A Lei Dinamarquesa de 1986 atribui aos homossexuais direitos patrimoniais entre si, tendo o casamento entre eles sido amparado a partir de lei de 1989. Para tanto, aquela lei exige que os parceiros mantenham domicílio em seu território nacional e tenham a nacionalidade dinamarquesa. A Lei holandesa de 1991 permitiu aos municípios a regulação das uniões homoafetivas por meio de registro e normatização local, permitindo-se, inclusive, que os parceiros tenham outra nacionalidade, diversa da holandesa. Em 1º.10.1993, a Noruega adotou a regulamentação das uniões homossexuais e, além disso, conferiu aos parceiros o poder familiar. Lei Sueca de 23.6.1994 permitiu a concessão do poder familiar em favor dos parceiros homossexuais, facultando-se a interferência do Poder Judiciário para a constituição formal da união, que se torna, no entanto, obrigatória por ocasião da sua dissolução. A união de pessoas do mesmo sexo foi sancionada como lei, na Inglaterra, no inicio de 2006. Antes disso, já vigorava o Civil Partnership Act, de 18.11.2004, que assegurava aos casais de mesmo sexo o direito de procederem ao registro da sua união junto ao cartório cabível. A Constituição da África do Sul expressamente insere dentre os direitos fundamentais o direito de a pessoa exercer livremente a sua orientação sexual. O Tratado da União Européia proíbe, em seu art. 13, a prática de qualquer conduta discriminatória da orientação sexual.

É evidente uma alta definição de conceitos, sendo, que cada um possui uma postura variável, decorrente do desenvolvimento social e cultural de cada país, sendo assim, o tema é de uma complexidade extremada e conseqüentemente a sua forma de resolução, deste modo, não há comparação do Brasil com os países mencionados, pois, a cultura deste, é adversa àqueles, neste ponto o que se pondera é a falta de políticas liberais no Brasil, o que pode-se fazer é tomar como exemplo a postura desses países, e passar a adotar medidas positivas.

4.3- A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS E O RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS.

No ordenamento jurídico brasileiro a Carta Magna não proíbe a prática de atos homossexuais, destarte veda a discriminação por orientação sexual, ademais, a jurisprudência, trata-se do “conjunto de decisões judiciais proferidas em determinado sentido, afirmando a existência de uma linha de orientação sobre determinados temas”. (FARIAS 2005, p. 48).

Existe uma quantidade significativa de decisões no âmbito do direito obrigacional, utilizando o instituto da sociedade de fato, para as uniões homoafetivas, bem como a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito, conforme o entendimento jurisprudencial que segue.

AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.

A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC)”. (TJ, Estado do Rio Grande do Sul, AC 70009550070, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DESA. MARIA BERENICE DIAS, 2004).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul esta sendo um dos percussores, sobre a matéria, consoante a explicação, verifica-se que mesmo com a falta de norma regulamentadora sobre a matéria, não cabe ao judiciário escusar-se em ouvi-la, a partir do entendimento emanando do artigo 126 do código de Processo Civil, que reza o seguinte: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.” Sendo omissa a lei, aplicar-se-ão o costume, a analogia, os princípios gerais do direito, eis então o princípio da indeclinabilidade.

De antemão, é válido lembrar a fórmula proposta por Reale apud Farias (2005, p. 47), “de que o Direito não é apenas uma norma, mas, também, fato e valor”, na sua reconhecida teoria tridimensional do direito, o doutrinador, demonstra que o direito não deve ser encarado apenas como uma norma, devendo, inclusive, ser interpretado à luz do fato social, que encontra-se no momento, levando em consideração as normas imposta no ordenamento, em específico, não são as normas, mas, sim a ausência destas. No caso em concreto, é de sua importância uma visão acerca dos princípios norteadores do direito.

UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.

É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005).

Como se vê o princípio elucidado fundamenta este tipo de relacionamento, com efeito, o magistrado terá que emprestar tutela jurisdicional, aos casos, não previstos em lei, “assumindo o papel de guardião da moral e dos bons costumes” (DIAS 2009, p. 88), em outras palavras, a justiça pode até ser cega, mas em nenhum momento poderá deixar de escutar um pedido de socorro, e muito menos, simular situações de inexistência de um direito, cabendo a ela, dizer o direito.

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 820475/RJ, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Ministro Luis Felipe Salomão, 06/10/2008)

Theodoro Júnior (1996, p. 60): “A ação declaratória se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento Podem essas ações ser manejadas em caráter principal ou incidental.”

Nessa esteira a mencionada ação, pode ser impetrada no que pertine ao reconhecimento da existência da união homoafetiva e conseqüentemente os seus eventuais efeitos na seara jurídica e de acordo com as palavras dos Ministros, Ribeiro e Salomão, vislumbra-se que é pacífico o entendimento de que a retro mencionada união, merece ser considerada como entidade familiar, buscar-se-á então, de quem é a competência para apreciar a matéria. Segui então a seguinte decisão:

EMENTA: APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE DUAS PESSOAS DO MESMO SEXO. COMPETÊNCIA. LOCAÇÃO DE PARTE DO IMÓVEL QUE SERVIA DE MORADA COMUM. DESCABIMENTO.

A competência para processar e julgar ações que visam o reconhecimento de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo é das Varas e Câmaras especializadas em Direito de Família. Precedentes jurisprudenciais. A locação de parte do imóvel que servia de morada comum é descabida. Ainda que existam entradas distintas, só há uma taxa condominial, uma conta de luz e uma conta de água. Logo, a locação só irá causar mais problemas entre as partes, que já estão em profundo litígio. Ademais, e talvez o mais importante, o agravado motiva seu pedido na necessidade de minorar seus gastos . Contudo, até agora, há fortes indícios de que o agravado tem recursos suficientes a demonstrar que não tem a menor necessidade de receber valores pela locação de apenas parte de um imóvel. REJEITARAM A PRELIMINAR. NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70015415789, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/11/2006.

Nesse passo, subentende-se “a competência dos juizados especializados da família de apreciar as uniões homoafetivas.” (DIAS 2006, p. 181). Resolvido o impasse, atenta-se agora, para o entendimento jurisprudencial sobre algumas peculiaridades da relação homoafetiva.

Os tribunais estão demonstrando menor receptividade para a atribuição de efeitos às uniões homossexuais, no plano do direito das obrigações, como sociedade de fato, por seu turno, provoca estranheza, posto que a homoafetividade possui como núcleo, o afeto, gerando assim, diversos direitos como a pensão previdenciária, sucessórios, alimentos, dentre outros.

Nesse diapasão é válido lembrar que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) admite a possibilidade de concessão de benefício àquelas pessoas do mesmo sexo que vivem um relacionamento afetivo, de acordo com a decisão da 6º Turma do Tribunal Regional Federal 4º Região, proferida pelo Ministro Marco Aurélio Presidente do STF, em 10 de fevereiro de 2003.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS - CONDIÇÃO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL - EFICÁCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA - SUSPENSÃO INDEFERIDA

1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensão dos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34):

Com as considerações supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangência nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:

a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91);

b) possibilite que a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependências da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso;

c) passe a processar e a deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do Decreto nº 3.048/99).

AÇÃO ORDINÁRIA - RECONHECIMENTO DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO FIRMADO COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - UNIÃO HOMOAFETIVA COMPROVADA - TENTATIVA DE INCLUSÃO DO COMPANHEIRO COMO DEPENDENTE - INÉRCIA DA CONTRATADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE VEDE A POSSIBILIDADE DO SEGURADO POSSUIR UM COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA - VEDAÇAO QUE CASO EXISTISSE SERIA NULA DE PLENO DIREITO - PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA QUE NÃO É ACEITA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO - INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITOS DO CONTRATANTE - FRUSTAÇÃO INDEVIDA DE SUAS EXPECTATIVAS - OBRIGAÇÃO DE PAGAR A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DA MORTE DO COMPANHEIRO QUE DEVE SER DECRETADA PELO PODER JUDICIÁRIO.

Comprovada a existência de união estável homoafetiva, bem como a dependência entre os companheiros e o caráter de entidade familiar externado na relação, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente o direito de receber benefícios previdenciários decorrentes de plano de previdência privada. Tolher o companheiro sobrevivente do recebimento do benefício previdenciário, ensejaria o enriquecimento sem causa da entidade de previdência privada, que permitia quando da celebração do contrato que o segurado possuísse companheiro e ainda garantia, que este seria beneficiário do plano quando algum sinistro ocorresse, portanto, o fato de tal companheiro ser do mesmo sexo do contratante (união homoafetiva) jamais enseja um desequilíbrio nos cálculos atuariais a impedir o pagamento pleiteado, prejuízos esses, os quais sequer foram comprovados nos autos. Negaram provimento ao recurso. (TJ do Estado de Minas Gerais, A.C. 1.0024.07.776452-0/001(1), Dês. Unias Silva, 10/10/2008).

Matos (2004, p. 182), registra que: “O judiciário brasileiro aos poucos avança no reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como união afetiva, no âmbito do direito de família, valendo-se analogicamente da união estável.” “Ou simplesmente, como nos parece mais em conformidade ao sistema jurídico brasileiro, entidade familiar autônoma.” (LÔBO 2008, p. 72). Destarte, a tendência jurisprudencial esta caminhando na direção do reconhecimento da união de duas pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, derrotando aquela corrente defensora da equiparação da sociedade de fato, às relações homoafetivas.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988, tem como principio fundamental a dignidade da pessoa humana, previsto no seu art. 1º, III, haja vista orientar a efetivação dos demais princípios e direitos fundamentais consagrados no ordenamento jurídico brasileiro. Por conseguinte, garante a todos os cidadãos, sem quaisquer distinções de cunho discriminatório ou preconceituoso, o direito a uma vida justa, digna e feliz, não podendo tal direito ser restringido sem a existência de uma razão jurídica relevante.

O principio da igualdade encontra-se expressamente previsto no capítulo I da Carta Magna Brasileira, que trata dos direitos e garantias fundamentais, assegurando ao individuo um tratamento isonômico, tanto em seu conteúdo formal, quanto material, não sendo dado a ninguém o direito de inferiorizar a outrem, menosprezando-o como se merecessem menos consideração.

Igualmente, a liberdade é contemplada pela Lei Maior, afirmando que ao ser humano é assegurado o livre-arbítrio para viver da maneira que melhor lhe prouver, sem a interferência de terceiros, principalmente do Estado, desde que não fira direito alheio, ou próprio disponível.

Além do mais, há proteção à intimidade e privacidade das pessoas, tanto no âmbito das relações pessoais, familiares e profissionais, quanto no âmbito individual, pois, o indivíduo tem o direito de guardar segredo sobre seus mais íntimos sentimentos que digam respeito à sua personalidade.

A regra contida no art. 226, § 3º, da Magna Carta deve ser interpretado de forma sistemática com o restante do texto constitucional, exigindo, pois, um sentido inclusivo a tal mandamento, observando que a expressão “entre o homem e a mulher” ali contida tem caráter meramente exemplificativo de uma das tantas variedades de entidades familiares existentes.

Não há outro entendimento razoável para a dita norma, uma vez que a interpretação exclusiva que tem prevalecido, como se a Constituição federal houvesse estatuído de maneira expressa que a única entidade familiar digna de respeito e direitos é aquela formada pela união do homem e da mulher; é totalmente contrária aos ditames de um Estado Democrático de Direitos, uma vez que não há razão jurídica justificante que faça prevalecer tal conceito em detrimento da restrição de tantos direitos fundamentais observados.

Todos os argumentos trazidos por aqueles que negam a possibilidade do reconhecimento do direito de pessoas do mesmo sexo, constituir uma família, em razão da tradição da heterossexualidade, atrelada aos demais institutos, é totalmente ineficaz, porque o direito e seus institutos são mutáveis, devendo, pois, acompanhar as transformações sociais que interferiram na seara jurídica. Ademais, não há tradição sagrada que deva prevalecer em detrimento do próprio ser humano.

Outrossim, o fundamento da necessidade procriativa para a concretização da família não merece acolhimento, já que não é elemento essencial do casamento a geração de filhos, mas, tão-somente uma de suas prováveis conseqüências, e, que, portanto, não deve ser usada como óbice para vedar aqueles que não podem ter filhos, de construir uma família. Se assim fosse, estariam proibidas de constituírem o matrimônio as pessoas heterossexuais estéreis e as mais idosas, já que não mais podem ter sua prole pelo meio natural. Fundamentar a vedação desta união com base na incapacidade procriativa, é um erro, uma vez que tal capacidade não é fundamento para a instituição, não estando elencado dentro dos impedimentos taxativos previstos no art. 1.521 do Código Civil Brasileiro para a celebração do casamento, e, muito menos da união estável, e mesmo que ali estivesse abarcaria não - somente os homossexuais, mas todos aqueles que não pudessem ter filhos.

Não deve ganhar relevo também a instituição de que os homoafetivos seriam devassos, promíscuos, incapazes de manter uma relação monogâmica. Posto que, não há nenhum dado que ateste essa discriminação de cunho meramente pejorativo. Os homoafetivos são tão capazes de manterem uma relação estável, quanto os heterossexuais. O que se mostra verídico é a falência das próprias instituições familiares em razão do desrespeito das pessoas para com seus companheiros, cônjuges e filhos, e, como atualmente, se vislumbra como entidade familiar, apenas as uniões heterossexuais, são essas, as únicas responsáveis, pela desvalorização da família, e não as relações homoafetivas, não querendo, com isso, desmerecer os casais formados por pessoas de sexos opostos, pelo contrário, apenas se desmitificar a suposta incapacidade dos homoafetivos de manterem uma relação estável e fiel.

Já que a homossexualidade não constitui uma doença, deste modo, em nada interfere na capacidade do indivíduo, não podendo, portanto, ser usado como fato gerador para discriminação. Assim, é inegável que a maior causa de resistência para a aceitação social deste tipo de relação, reside em dogmas religiosos, que supostamente, condenam a prática do amor entre duas pessoas.

Em que pese o respeito devido às instituições religiosas, o Brasil é um país laico, não podendo utilizar como fundamento jurídico argumentos de ordem religiosa, pois, feriria a liberdade religiosa protegida constitucionalmente daqueles que não seguem tal linha de pensamento.

E, com base nisso, é que a jurisprudência brasileira, digna de louvor, nesse aspecto, vem minimizar as arbitrariedades existentes em razão da ausência legal no que tange ao reconhecimento da relação afetiva entre estes. Em muitos casos, os tribunais brasileiros, não sé reconhecem a existência e validade dessa união, seja como uniões civis, seja como uniões estáveis, e assegurou a essas pessoas determinados direitos inerentes a companheiros, e, ou, sócios.



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