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En el caso de

“EL CONFLICTO DE MULTICULTURALIDAD: REQUIEN PARA EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN MATERIA DE FAMILIA?.

I. INTRODUCCION

En el siglo veinte una serie de factores tales como el despliegue de los procesos de integración, la globalización económica, entre los más relevantes, han provocado un sustancial incremento tanto cualitativo como cuantitativo de las relaciones jurídicas privadas internacionales que constituyen típicamente el área de pertenencia del Derecho Internacional Privado[2].

Por añadidura en el siglo veintiuno, se produce un cambio significativo de la concepción de “familia” imperante hasta entonces, dando paso a transformaciones de índole social, política, económica y cultural, con incidencia en el contexto jurídico, el que reclamó ser adecuado a los nuevos paradigmas de las relaciones familiares[3]. En este aspecto, resulta conveniente recordar que según el diccionario jurídico en función de la significación de la institución a través del tiempo, sostiene que “el vínculo familiar ofrece importancia jurídica porque da nacimiento a una amplia serie de derechos y de obligaciones, especialmente referidos al matrimonio, a las relaciones parentales, a los alimentos y a las sucesiones”[4]. O bien, como cuando se dice que “la familia es una realidad jurídica, de manera que es familia aquello que el derecho acota como familia y aquello que el derecho regula cómo lo regula”, o como surge del artículo 1.1 de la ley catalana 18/2003, del 4 de julio cuando al definir la familia que es objeto de protección en la citada ley, la entiende como “eje vertebrador de las relaciones humanas y jurídicas entre sus miembros y como ámbito de transferencias compensatorias e intra generacionales”, tal como surge del artículo 1.1 de la ley catalana 18/2003, del 4 de julio[5].

Dicho en otros términos hay que acordar sobre qué familia se habla, a qué modelo aludimos, al occidental, al oriental, porque esta noción, la tradicional de la familia, se ha ido modificando ya que debido al intenso como constante trasiego que se produce en el escenario internacional, plantea la necesidad de una redimensión, de una neodimensión o de una reconceptualización en la aplicación del derecho, principalmente, cuando se trata de una familia multicultural, multinacional o multidiversa[6].

Dentro del marco de la globalización, se observa nítidamente la pérdida de significado de los Estados como unidades independientes respecto de la actividad económica, esto es la ruptura de la unidad del Estado nacional y de la sociedad nacional y el establecimiento de relaciones nuevas de poder y competitividad; produciéndose lo que algunos pensadores radicales llaman la degradación del Estado, al que se le disputa el monopolio de la violencia y del derecho.

Ciertamente la interconexión mundial llega a tal punto que determinados cambios tienen alcance global, y sus consecuencias se proyectan sobre la humanidad en su conjunto con independencia de las fronteras estatales, lo que determina que cada Estado por separado no se encuentre en una posición idónea para proceder a su regulación. A un tiempo, se observa una marcada evolución de ciertos valores sociales, como la revisión en el mundo occidental del modelo de familia patriarcal y la erosión del parentesco como elemento de cohesión, junto con la emergencia de formas de convivencia menos estables al margen del matrimonio y la consolidación de un amplio ámbito de actuación personal en relación con la libertad religiosa y el libre desarrollo de la personalidad[7].

Por otra parte y estos no son cuestiones menores, la transnacionalización de los mercados, la dilución de las fronteras, la eliminación de trabas al comercio, la deslocalización empresarial, son algunos de los factores que favorecen e intensifican los movimientos migratorios masivos, ocasionando la convivencia dentro de un mismo territorio de personas que se adscriben a culturas distintas. En la actualidad la mayoría de los países son culturalmente diversos, y esta diversidad plantea una serie de cuestiones importantes y potencialmente conflictivas.

Por todo ello, se ha dicho que la cultura postmoderna se caracteriza esencialmente por cuatro fenómenos: el pluralismo, la comunicación, la narración y el retorno de sentimientos. Estos factores, inciden en el área del Derecho internacional Privado[8].

Nadie puede ignorar que el inmigrante que abandona su país es portador de una cultura y arrastra consigo un sistema de códigos y de valores que ha interiorizado en la sociedad de origen y que intenta reproducir en la destino[9]. Aunque simétricamente se enfrenta a una suerte de reorganización cultural, que lo impulsa a aprender los nuevos códigos sin desmedro de la propia.

Así pues, la globalización propició que las minorías mantengan una identidad y una vida grupal distintas, y quebró el mito del Estado culturalmente homogéneo, y lo que es más importante, forzó a que la mayoría de cada Estado sea o tenga que ser más abierta al pluralismo y a la diversidad. Consecuentemente, tiene lugar la diversidad, el pluralismo cultural, vale decir, la presencia en una misma sociedad de grupos con diferentes códigos culturales como consecuencia de diferencias étnicas, lingüísticas, religiosas o nacionales, marcan un hecho social de tal relevancia y delicadeza, que obliga al derecho a hacerse cargo de ello sin demoras.

Como derivación de este nuevo escenario, surge la necesidad que existan soluciones para los nuevos problemas; ya que la diversidad cultural emergente pone de relieve la premura de adecuar el derecho a las nuevas exigencias sociales, con respecto a las cuales el Derecho Internacional Privado ha de servir como canal de comunicación intercultural, es decir, para promover la convivencia de distintas realidades culturales[10]. En efecto, es un hecho que el desarrollo tecnológico de la comunicación ha permitido una aproximación intercultural, una posibilidad de conocer y valorar otras culturas con rapidez vertiginosa. Esta comunicación se halla en estrecha interconexión con la relativización de la propia cultura, acentuada por el fin del colonialismo. Este hecho, tiene incidencia directa en los conflictos de civilizaciones que se producen en ciertos sectores del Derecho Internacional Privado. Pero, tal como destaca la doctrina más autorizada, la comunicación intercultural afecta igualmente al Derecho como producto cultural, de forma que la separación entre modelos de familias jurídicas, particularmente entre el common y el civil law, se atenúa mediante los actuales canales de comunicación[11]. Ante tales necesidades esta disciplina no puede permanecer ajena, tiene una misión a cumplir y debe volver a sacar de su Caja de Pandora, ideas, propuestas, soluciones para superar los nuevos conflictos ocultos, de civilizaciones, interculturales, multiculturales como lo hizo con los tradicionales conflictos de leyes, de jurisdicciones, de calificaciones.

En este trabajo, en una primera parte, examinaré el conflicto de la multiculturalidad al que ya se enfrentan desde algunas décadas algunos países europeos, analizando sus principales rasgos distintivos así como las herramientas empleadas para dar solución al impacto en el sector del derecho aplicable, la asunción de la transformación de las fuentes de producción de normas y las técnicas de reglamentación propias de la disciplina, el redimensionamiento del orden público internacional, entre otras[12]. En la segunda parte, exploraré si los mentados conflictos se presentan en los países latinoamericanos, en general, y en la República Argentina, en particular. En la tercera y última parte, luego de algunas reflexiones, buscaré desarrollar algunas conclusiones.

II. PRIMERA PARTE: SITUACIÓN EN LOS PAISES EUROPEOS

1. Diversas concepciones y posiciones.

En Europa, a partir del incremento en la tasa de inmigración, los legisladores se vieron ante la disyuntiva sobre si debe integrarse al inmigrante a la identidad cultural del Estado receptor (homogeneidad), o debe respetarse su identidad (heterogeneidad) a costa de la del Estado de acogida.

En los países europeos la diversidad cultural, se refleja fundamentalmente en la concepción de la familia y del matrimonio de las sociedades islámicas, en la que predomina la supremacía del hombre sobre la mujer y del padre sobre los hijos. De manera que, precisamente los sectores del derecho más afectados, debido a la diversidad en la cultura jurídica, son el de la persona y el de la familia, y dentro de este último el matrimonio, en general, y su disolución, en particular.

Una aproximación al significado del multiculturalismo, permite afirmar que se trata de una teoría filosófica y política, cuyo objeto consiste en teorizar sobre cómo debe procederse a favor de las diversas minorías étnicas que coexisten dentro de un Estado y que pretenden conservar sus propios sistemas de principios, de valores éticos, jurídicos en divergencia con la cultura mayoritaria. Su origen para algunos, fue en Canadá en los años setenta, aunque algunos filósofos lo retrotraen muchos siglos antes[13]. Por supuesto, no es que con anterioridad no existiera, para nada; sino que a este fenómeno se le ha puesto un nombre[14]. Simétricamente, se habla de la homogeneización de las etnias, que entiende que los derechos de las minorías son válidos, en la medida que no afecte ningún bien humano básico[15]. En esta línea, refiriéndose precisamente a la inmigración, se ha expresado una idea de homogeneización como un deber de lealtad frente al propio Estado, pero que no sería exigible jurídicamente. En cuanto a la cuestión sobre si un Estado puede exigir a los emigrantes la asimilación, la línea de pensamiento bajo comentario, establece dos niveles de asimilación: a) asimilación política: que consiste en la aceptación de los principios constitucionales en el interior del espacio interpretativo determinado por la auto comprensión ético-política de los ciudadanos en la cultura política del país; y b) una disposición a la aculturación, que consistiría en la interiorización de las prácticas y costumbres del país. Sin embargo, solamente el nivel de asimilación mencionado en primer término sería exigible[16].

No se puede ignorar, que la identidad ha sido la gran cuestión antropológica del fin del siglo, probablemente, a costa de una progresiva pérdida de terreno del modelo occidental[17]. En este último aspecto, se observa el ascenso del fundamentalismo islámico, de modo tal que el islamismo se impone como elemento social y cultural de primera importancia, pero sobre todo, como elemento de ruptura en ciertos países a falta de otras referencias ideológicas, mientras que en ciertos países de Asia oriental, la reivindicación de la propia identidad cultural frente al modelo occidental, no tendría otra finalidad que la reafirmación de un modelo propio de organización política. El multiculturalismo[18], no consiste en la fragmentación de la sociedad en comunidades cerradas en si mismas, que sólo estarían ligadas entre sí por el mercado; el multiculturalismo sólo tiene sentido si se define, como la combinación en un territorio dado, de una unidad social y de una pluralidad cultural mediante intercambios y comunicaciones entre actores, que utilizan diferentes categorías de expresión, análisis e interpretación[19].

Así pues, frente a esta cuestión, por lo menos se pueden asumir en principio dos posiciones extremas, radicales respecto a este fenómeno, ya que por un lado, se puede optar por ser etnocentrista y rechazar de plano, automáticamente la existencia de valores y principios ajenos, propugnando la integración del inmigrante, hasta llegar a procurar sino borrar, atenuar hasta el máximo su identidad cultural. Por el otro, se puede optar por el respeto absoluto del inmigrante, segregándolo, apartándolo en una suerte de reservaciones, de ghettos para que se mantengan lo suficiente separados del resto de la población que así quedará libre de contaminación alguna. Este última posibilidad, que se denomina una suerte de enclaustramiento comunitario[20], si bien permite a la minoría separarse de la comunidad y vivir aislada, sin comunicación, ni interrelación, en el que el grupo cerrado hacia el exterior se lance a una continua búsqueda de reivindicaciones de derechos frente al poder político, que solamente provocará la tribalización, la exclusión de la minoría.

Sin embargo, en una tercera posición más moderada, equilibrada, tolerante, el Estado porque precisamente de políticas públicas estamos hablando, se puede inclinar por la convivencia pacífica entre personas que provienen de países culturalmente diversos y aceptar la cultura ajena, aunque no sea de forma incondicional. Esta toma de decisión equivale a desarrollar una política legislativa que no considera que los valores y principios propios tengan validez universal, y que la cultura del prójimo es percibida como culturas con suficiente virtualidad para promover el enriquecimiento recíproco, mutuo.

Muchos de los países europeos, perciben a la cultura ajena como cultura con aptitud suficiente para terminar por enriquecer la propia, y además de las razones mencionadas, añaden motivaciones de índole económica ya que como consecuencia de la disminución de la población activa que se produce en las sociedades multiculturales, resulta más atinado tratar que el inmigrante termine radicándose en los países de acogida[21]. Aunque entre las razones económicas, hay quienes sostienen que si se aceptara esta línea de pensamiento, los Estados no podrían atender los justos reclamos de las numerosas esposas, hijos, entre otros, de los inmigrantes radicados dentro de su territorio.

Los principios, los valores de la cultura jurídica occidental, y por ende de los derechos estaduales que en ella se insertan, se encuentran recogidos por las Constituciones Nacionales, así como en los tratados de derechos humanos y libertades fundamentales. En esos instrumentos jurídicos, se encuentran reflejados y garantizados determinados derechos que configuran el modelo de sociedad occidental, entre los que obviamente figuran el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana.

A su turno, la Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos, del 19 de septiembre de 1981, recoge los principios y valores islámicos. Fue elaborada por el Consejo Islámico, y allí se refleja la concepción que el derecho islámico tiene de las relaciones personales y familiares, partiendo de la discriminación entre el hombre y la mujer.

Bajo este prisma, se ha destacado que “la tendencia a menoscabar el alcance universal de los textos internacionales sobre derechos humanos - asociada a la crítica de ciertos valores de la cultura occidental - no debe tener una incidencia sobre la configuración y funcionamiento de las reservas de orden público del Derecho Internacional Privado, cuya finalidad es garantizar el respeto a los valores y principios esenciales de nuestro ordenamiento en buena medida plasmados en la normativa internacional sobre derechos humanos”[22], y que el Derecho Internacional Privado ha de respetar el “derecho a la diferencia” de los inmigrantes, siempre que la misma no resulte intolerable[23].

Las sociedades multiculturales deben encaminarse, se enfatiza, hacia la búsqueda del balance, del equilibrio entre la protección de los derechos humanos y la salvaguardia de la identidad cultural, es decir, ni la aceptación automática ni el rechazo indiscriminado generalizado de las instituciones jurídicas ajenas. En este sentido, dentro de las tendencias posibles, hay una que sostiene que la multiculturalidad, la interculturalidad es una de las características que parecen reforzar la visión de los jueces como señores del derecho, “en un mundo en el que la norma parece abocada a perder su papel imperial, considerando que el discurso del juez en labores de legislador, carece de legitimidad democrática, ya que para que los órganos jurisdiccionales puedan adaptarse a la justicia, es preciso que se encuentren, no sólo con el parámetro legal de la justicia, sino también con los mecanismos técnicos que el legislador les dé (normas flexibles habilitantes)”[24]; en tanto otra considera que, no obstante reconocer que la flexibilidad es necesaria para alcanzar cierta compaginación de culturas, se debe propiciar el empleo de la reciprocidad como salvaguardia de la heterogeneidad cultural internacional”[25]; y otra más que finalmente estima que “el actual Derecho Internacional Privado de la persona y de la familia, en aras a adaptarse a las exigencias derivadas de las sociedades multiculturales, ha de tender a la consecución de un resultado materialmente justo en cada caso concreto, para lo cual es imprescindible la flexibilización del mismo y su especialización por la vía interpretativa”[26].

Para los defensores de esta corriente de pensamiento “el método savignyano basado fundamentalmente en la localización de las relaciones jurídicas, ha demostrado a lo largo de la historia su imposibilidad de prever todos los supuestos en que las normas jurídicas extranjeras designadas por la norma de conflicto tengan necesidad de adaptarse a la legislación del foro”[27].

2. Soluciones y herramientas de los sistemas de derecho internacional privado

Ahora bien, analizadas algunas de las más relevantes posiciones, conviene examinar las herramientas con las que se trata de hacer frente a esta realidad por parte de los sistemas de derecho internacional privado de los estados, especialmente los europeos, que como es sabido se vieron obligados tempranamente a buscar la forma de adaptarse, por medio de técnicas diversas al nuevo escenario multicultural[28].

Una de las herramientas tradicionalmente empleada para la defensa de la ordenación de las relaciones familiares, del estado civil, es el recurso del orden público internacional, fundamentalmente en los sectores de derecho aplicable y eficacia de sentencia. Hablar de esta figura implica impedir la agresión al núcleo duro que sirve de basamento y en el que se asientan los derechos estaduales, que en palabras del legislador argentino (artículo 14 inciso 2 del Código Civil) alude a la incompatibilidad del derecho extranjero con el espíritu de la legislación nacional.

Si bien el orden público internacional, es el arbitrio más empleado para solucionar los llamados conflictos multiculturales, en la actualidad se suele recurrir al método del reconocimiento de la situación creada en el extranjero; modalidad que se basa en la concepción de justicia en el caso concreto, mediante el empleo de las llamadas normas materialmente orientadas. Dicho en otras palabras, esta posibilidad consiste en buscar en el foro instituciones semejantes, equivalentes capaces de no neutralizar totalmente los efectos de la institución jurídica extranjera, sino reconocerla en ciertos efectos en el Estado receptor.

En Alemania se sostiene criteriosamente que el respeto de las diferencias culturales es un valor de la postmodernidad que aparece con extrema claridad en materia de formas de celebración y causas de disolución del matrimonio. Ello le permitió observar que en la realidad imperante los grupos culturalmente ligados, los grupos étnicos y religiosos, se integran en sus nuevas patrias pero preservando su lengua, su religión, su modo de ver el mundo, su cultura[29].

En la jurisprudencia alemana, cabe indicar, que el Tribunal Supremo alemán tuvo que resolver[30], si era o no válido un acuerdo entre una mujer árabe de religión musulmana, ciudadana israelí y su marido alemán convertido al Islam. El mentado pacto establecía el pago de una cantidad de dinero o mahr, por parte del esposo, institución que con arreglo al derecho islámico forma parte del régimen patrimonial matrimonial. En suma, es un contrato por el cual se promete una suma en el momento de celebración del matrimonio para ser pagada en caso de divorcio, particularmente cuando se produce el repudio de la esposa por parte del marido. En este caso, la esposa pretendía el pago del mahr, pero el esposo estimaba que ese pacto no era válido de acuerdo al derecho nacional aplicable alemán.

El Tribunal Supremo aplicó un mecanismo especial conocido bajo el nombre de doble escalón, lo que le permitió en primer lugar, a través de la norma de conflicto, ante la ausencia de nacionalidad común, el empleo del punto de conexión residencia común de los cónyuges alemana, llegando a la aplicación del derecho alemán, primera etapa, primer escalón. Aunque lo ingenioso fue que en una segunda etapa, en un segundo escalón, acudió a la regulación del matrimonio del derecho islámico. Ello le permitió interpretar que el mahr podía quedar incluido entre los pactos sobre el derecho a alimentos para el supuesto de divorcio admitido por el derecho alemán, con lo que consideró que el pacto era válido. Volveremos sobre esta técnica de solución más adelante.

Asimismo, la jurisprudencia alemana registra otro fallo, en este caso relacionado con la solicitud de divorcio de dos marroquíes. De conformidad con el derecho internacional privado alemán, la ley aplicable al divorcio, era la ley marroquí por ser la ley de la nacionalidad común de los cónyuges. La esposa alegaba como causa de divorcio el maltrato por parte del marido prevista por el derecho civil marroquí. En cambio, el esposo alegó la aplicación del derecho consuetudinario marroquí en el que el maltrato no tiene los efectos de llegar a constituirse en causal del divorcio. El Tribunal alemán decidió interpretar el derecho marroquí de forma conjunta con el derecho alemán por ser la ley de la residencia de la esposa, por lo que hizo lugar a su pedido fundándose en la existencia de maltrato como causal del divorcio.

En Francia, la Cour de Cassation en el asunto Chemouni, empleando el recurso de la adaptación sostuvo en relación a una demanda de pensión alimenticia incoada por la segunda esposa israelita de nacionalidad tunecina, que su admisión no iba en contra del orden público francés desde el momento en que la peticionaria había adquirido sin ningún fraude la calidad de esposa legítima según la ley tunecina; y en consecuencia admitió la sumisión de la obligación alimentaría a la ley de los efectos del matrimonio porque considerar que las obligaciones alimenticias quedaban sometidas a la ley rectora del vinculo familiar permitía asegurar la coherencia de las soluciones[31]. La jurisprudencia, en este aspecto, realizó algunas pruebas de su decisión de mitigar los efectos negativos provocados por la falta de reconocimiento de los matrimonios poligámicos admitió algunos efectos indirectos en materia sucesoria y derecho alimentario.

En Bélgica, la Cour d'appel de Lieja del 23 de abril de 1970, en Keltoum c/Doukmani, admitió las acciones presentadas por las dos esposas del causante en reparación de los daños causados por su fallecimiento en un accidente automovilístico. Esta decisión, marcó una hito importante al reconocer el efecto solicitado de un matrimonio poligámico contraído en Marruecos lo que implicó un redimensionamiento del orden público internacional.

Por su parte, España se ha convertido en un Estado receptor de un importante movimiento de emigrantes; su integración en la Unión Europea, sus caracteres culturales así como la especial situación de sus fronteras, la convierten en un punto determinante de migración procedente de distintos y variados lugares. Paralelamente tras la segunda guerra mundial, se refleja una progresiva materialización del derecho marcada por el reconocimiento de los Derechos Humanos con carácter universal y la aparición del Estado social que lo dotan de un contenido ético y de justicia. En este entendimiento, en el ámbito del derecho de familia desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, empezó a tomar cuerpo la idea de que uno de los instrumentos posibles en la materia consiste en la utilización de normas de conflicto orientadas a la aplicación de las concepciones del foro en protección de determinados valores fundamentales[32].

A un tiempo que la doctrina de ese país, observa que el cambio de las circunstancias que rodean el fenómeno migratorio han variado notablemente, sobre todo a partir de la Ley del 7 de julio de 1981 que introdujo el divorcio que establece la aplicación de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges; ante la variabilidad y heterogeneidad de las migraciones, este punto de conexión resulta poco adecuado y anticuado en numerosas ocasiones[33]. La remisión a la ley nacional, puede llevar a la aplicación de leyes de países con culturas que entran en grave contradicción con los principios del ordenamiento jurídico del foro. Instituciones discriminatorias tales como el repudio o talaq, el rachat o la poligamia, lo cual es una clara muestra de esta incompatibilidad[34].

Un ejemplo de lo dicho se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que en relación al repudio, tanto en los autos del 21 de abril como del 23 de julio de 1998 decidió reconocerle ciertos efectos, lo cual resulta novedoso por tratarse de una de las instituciones del derecho de familia islámico en la que la confrontación entre las mentalidades occidental y musulmana provoca un delicado conflicto cultural y jurídico.

En este caso, no obstante considerar que el hecho de que sólo uno de los cónyuges tenga la facultad de disolver en forma unilateral y sin motivo alguno el matrimonio vulnera principios esenciales del foro, hicieron lugar al pedido formulado por la esposa, toda vez que había sido la propia mujer la que se encontraba interesada en el reconocimiento del repudio dictado en el extranjero. Aquí se planteó si el reconocimiento debe ser total o parcial y en su caso, determinar qué posibilidades tiene en los supuestos en los que la vía del reconocimiento total no constituye la opción más adecuada, optar por reconocer ciertos efectos. El Tribunal más allá de realizar una interpretación atenuada del orden público internacional español, y aquí lo realmente notable, hizo prevalecer el derecho de la cónyuge a recuperar la libertad matrimonial.

Con respecto a la kafala marroquí, se advierte que al contrario de lo que ocurre en el caso de los matrimonios poligámicos, la seguridad social española, se ha mostrado según afirma la doctrina española, más generosa al admitir el juego de la equivalencia en relación a esta figura. Es en este sentido que se orienta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Social del 31 de enero del 2008, cuando reconoce la pensión de orfandad a quien la requería[35]. En la sentencia se lee: “…Se trata además de determinar no tanto o solo el derecho mediato o derivado del menor a la prestación, sino más bien el derecho directo del trabajador extranjero que cotiza legalmente en España, a poder originar la cobertura prestacional a favor de los menores que tiene bajo su exclusivo cuidado y dependencia, en condiciones de igualdad con los cotizantes españoles. Por ello es el contenido de la obligación asistencial del causante, más que la denominación jurídica en que se expresa, la que debe ser objeto de comparación prescindiendo de nominalismos, ya que se trata de traducir y no transcribir términos foráneos. Y si la mera traducción lingüística es, a menudo, una labor compleja, por el distinto campo semántico que en cada lengua cubren los vocablos hasta el extremo de que la misma palabra puede tener significación distinta (lo que los lingüistas llaman falsos amigos) la dificultad es necesariamente mayor cuando se trata de traducir un lenguaje de segundo nivel como el jurídico, en el que las nociones han adquirido un significado diverso al común, exigiéndose por ello la comparación. Habrá que atender pues a la semántica usual de hijo adoptivo, como término lingüístico común, donde el acento descansa en el sustantivo evocador de la filiación como descendencia (hijo) frente a la noción jurídica de técnica de protección y asistencia a menores que precisamente no son hijos naturales y donde el acento se ubica en la opción existencial que señala el adjetivo (adoptivo). Como hemos expuesto se trata de comparar las funciones sociales de kafala y adopción dentro del esquema jurídico general de protección al menor para, determinando semejanzas y divergencias justificar un tratamiento divergente o semejante a la hora de concretar la igualdad de acceso a la prestación por orfandad. Y ya hemos visto que la kafala, en supuestos como el presente, en el que no consta la filiación natural y la pervivencia del vínculo, cumple la función con la misma extensión asistencial que la adopción, de tal modo que resulta injustificada y por tanto contraria a los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 la postura denegatoria de la parte recurrente”.

Si bien es cierto que a la jurisprudencia española se le endilga el haber comenzado tardíamente a hacerse cargo de la multiculturalidad comparado con otros Estados europeos como el caso de Francia, Alemania, de Bélgica, entre otros, no es menos cierto que España es menos veterana para lidiar con la multiculturalidad que los mencionados Estados en los cuales existen diversas generaciones de inmigrantes que, aún a pesar del tiempo transcurrido desde su llegada a la sociedad de acogida, siguen manteniendo sus propios modos de vida, su propia cultura y, consiguiente sus propios valores jurídico[36]. España desde mi mira, se encuentra transitando por la senda apropiada, dado que ha logrado hacia dentro y hacia fuera del Estado, un buen equilibrio entre el respeto a la identidad cultural y la integración deseables.

Hasta aquí vimos que ante esta problemática la misión es cumplida por los tribunales, sea a través de la adaptación, del orden público internacional entre otras herramientas, aunque se han desarrollado soluciones relacionadas con las técnicas de reglamentación, que propone que sea el propio legislador el que prescriba la solución más adecuada. Reglamentación a través de las típicas normas de conflictos, flexibilizada, o bien, por medio de reglas directas, o por mecanismos intermedios como el ya mencionado del doble escalón, entre los principales. Sin embargo, para un importante sector de pensadores, debido a la resistencia del ámbito del derecho de la persona, de la familia y de las sucesiones a la uniformización mediante normas materiales, parece más aconsejable el empleo como técnica principal la reglamentación mediante la norma de conflicto[37].

Para esta parte de la doctrina, la obra de Federico Carlos de Savigny, que revirtió el método estatutario y que supuso el nacimiento del paradigma clásico del Derecho Internacional Privado, cual es la localización de la relación jurídica privada internacional para sujetarla al derecho más conforme con su naturaleza propia y esencial, sin importar si ese derecho es nacional o extranjero. Para el gran jurista alemán, el faro de Berlín como se lo llama, la convergencia hacia la profundización de la comunidad jurídica de los Estados, como consecuencia de la coincidencia de los criterios de conexión conllevaría a la construcción de normas de conflicto uniformes a escala internacional y consecuentemente a la armonía de las decisiones en el ámbito internacional. Estas soluciones, la determinación del criterio de conexión para cada categoría jurídica terminaría por ser universalmente aceptada.

Una muestra de lo precedentemente expuesto, es la reforma del artículo 107 del Código Civil español de 2003, relativo a la ley aplicable a la separación y el divorcio en los supuestos de tráfico externo, respecto del cual la doctrina se pregunta si realmente garantiza efectivamente soluciones adecuadas a las nuevas necesidades en aras a conseguir una sociedad multicultural[38]. Esta disposición establece:

“1) La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.

2) La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges al momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España;

a) Si no resultare aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieren la separación o el divorcio o lo hicieran en forma discriminatoria o contraria al orden público”.

La disposición transcripta, sobre la que no me extenderé en este trabajo, llama mi atención por lo menos en tres puntos:

a) Es sumamente peligroso el recurso a la ley del foro, que por otra parte siempre es un arbitrio que a los jueces de España y del mundo, les encanta emplear, porque siempre es más cómodo aplicar el propio derecho que el ajeno.

b) Es sobreabundante, en España y en el mundo, decir que se aplicará la ley española cuando la ley extranjera es discriminatoria o contraria al orden público, porque obviamente si es discriminatorio seguramente atenta contra el orden público internacional y,

c) Es poca, casi nula la intervención de la autonomía de la voluntad, porque solamente se la acepta si la elección es de la ley española, lo cual es otorgarle a los cónyuges poco margen de libertad. Dicho en otras palabras, si se acepta el principio no debió limitárselo a la elección del derecho español, sino abrir el abanico de posibilidades a los cónyuges, y en todo caso, si se temía un abuso en este aspecto, establecer como limitación que la elección sería válida siempre que la ley elegida tenga una vinculación estrecha, razonable, con la relación de que se trata[39].

Para dar respuesta a algunas situaciones claudicantes ocasionadas, sobre todo debido a que los derechos estaduales islámicos continúan aplicando la ley nacional a sus nacionales domiciliados en el extranjero, se ha formulado lo que P. LAGARDE[40] calificó como “solución revolucionaria” y que ve en la autonomía de la voluntad un elemento de equilibrio de las conexiones personales de la nacionalidad y de la residencia habitual apto para solucionar esta problemática. Esta opción, entre otras ventajas, permite que la elección recaiga en el propio inmigrante quien podrá elegir entre ley de la nacionalidad o de la residencia, según su grado de integración. Esta solución, evidentemente parece suponer que a medida que se vayan instalando, asentando en los Estados de acogida las familias islámicas o provenientes de culturas islámicas, terminarán por elegir la ley de la residencia como rectora de las relaciones jurídicas privadas en materia de persona, de familia, de sucesiones. Se afirma con vehemencia que la aplicación de medidas orientadas a la introducción de un cierto grado de autonomía de la voluntad en las conexiones determinantes de este ordenamiento facilitaría el equilibrio entre la integración del extranjero y su identidad cultural. La posibilidad de elegir la ley nacional, la ley de residencia o la ley del foro de cualquiera de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda de divorcio, permitiría adecuar las soluciones a la voluntad integradora de los extranjeros en un grado limitado por el criterio de proximidad y de defensa de los derechos humanos[41].

Aunque desde mi mira, no estoy tan entusiasmada por esta solución, por dos razones fundamentales, la primera porque si bien es cierto que el derecho musulmán le permite a los esposos acordar, por ejemplo la cláusula antipoligamia y el repudio, no se puede soslayar que no los faculta a negociar la ley rectora del estatuto personal (por lo que si esta cláusula, por hipótesis se incluyera en el contrato de matrimonio sería nula y contraria al orden público religioso, que impide que las cuestiones de familia sean dirimidas por un derecho que no sea el islámico) y en segundo lugar, porque si los cónyuges son nacionales de igual nacionalidad, la islámica, es muy probable que la mujer acepte la ley impuesta por el marido que lo coloca en una posición de clara superioridad con respecto de ella. En este caso no habría otra opción que acudir al orden público internacional. Distinto es cuando los cónyuges son de distinta nacionalidad, es decir, se trata de matrimonios mixtos.

Sin embargo, mi escepticismo no es compartido por la doctrina española más autorizada[42], que señala las numerosas ventajas que la autonomía ofrece, entre las que se destacan: la seguridad y facilidad en la determinación de la ley aplicable; la elección de una ley en función de su contenido material; la posibilidad de aplicar tanto la ley del país de acogida del emigrante, para aquellos que adoptan los patrones de vida del estado receptor, como la ley del país de origen, para los que desean conservar las tradiciones jurídicas de su país. Asimismo, aducen en su defensa, que la autonomía, le estaría permitiendo a los extranjeros que se encuentran sometidos a una permanente movilidad, elegir la ley de su país de origen para evitar la pérdida de su identidad cultural, así como mantener la unidad y continuidad de su estatuto personal.

Por ello, se propicia solucionar el tema, mediante el empleo de reglas directas, que según sus defensores, se erige en la técnica de reglamentación más idónea para alcanzar el equilibrio entre principios y valores jurídicos en conflicto. Los detractores de la técnica de reglamentación a través de la norma de conflicto multilateral, la han descalificado acusándola de implicar una aplicación automática, que no se ajusta, que no atiende a la justicia material.

En este aspecto, concretamente en el tema de los conflictos de multiculturalidad, se esgrime en apoyo de esta tesis, que para conseguir una convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad musulmana y las otras comunidades sin quebrantar la cohesión fundamental de la sociedad de acogida, la norma de conflicto tanto interna como internacional no es un medio adecuado, sobre todo porque la norma de conflicto implica dar un “salto a la oscuridad” (Sprung ins Dunkle), equiparable con la introducción de una moneda en una máquina de azar[43]. Dentro del paraguas de esta tesis, de predominio por las reglas o normas directas, materiales, en una de sus variantes quizás más extrema, se propugna la elaboración de un Código europeo que regule el estatuto personal de los musulmanes, el cual se aplicaría a todos los musulmanes extranjeros residentes en Europa que optasen por el sistema musulmán[44].

En una dirección intermedia, se propicia recurrir tal como antes vimos, al mentado análisis en dos escalones, mecanismo que como se sabe opera en la última fase de la norma de conflicto multilateral, que permite que la respuesta del ordenamiento jurídico aplicable pueda corregirse, adaptarse a ciertos valores y principios provenientes de otras culturas[45].

Se trata ésta de una teoría elaborada por la doctrina alemana, la Zweistufige Theorie precisamente a partir de las críticas realizadas por parte de la doctrina estadounidense al método clásico de determinación de la ley aplicable a través de la tradicional, típica, rígida, fría, neutral, universal norma de conflicto multilateral.

El análisis en dos escalones, o del doble escalón, implica el tratamiento de la relación jurídica internacional, en distintos niveles. En el primero de ellos, se opera a través de la norma de conflicto la remisión al ordenamiento jurídico dado. En este primer plano, lo más importante es la justicia conflictual. Ahora bien, esta teoría permite que el derecho que ha sido desechado, descartado en el primer nivel, pueda ser analizado al interpretar el derecho sustantivo de la ley inicialmente designada.

Esta etapa es realizada por el juez, a través de la interpretación, dicho en otras palabras, en la fase de subsunción, de integración o de concreción[46]. Desde mi mira, este sistema del doble escalón, sin desmedro que se presenta como un mecanismo ingenioso, estimula la inseguridad jurídica, arbitrariedad, por desplazar la tarea legislativa hacia los jueces.

En suma, las soluciones adoptadas por los países europeos frente a los movimientos migratorios masivos procedentes del tercer mundo, se caracterizan por una marcada nota de discriminación en las normas reguladoras del tráfico privado externo, que se erigen como auténticas normas de combate que tratan muchas veces de dar una respuesta a un cálculo ponderado entre las diversas opciones de migraciones lentas y migraciones rápidas. Las previsiones más optimistas contemplan, en los países industrializados europeos para el año 2025, una cifra superior a treinta y cinco millones de personas procedentes de África, es decir, que de cada ocho habitantes europeos, uno procedería de este continente. Este aspecto generará además de un cambio cultural en Europa, unas consecuencias jurídicas dentro de lo que se ha venido llamando conflicto de civilizaciones, multiculturales, ocultos, que pondrá punto final a aquellas doctrinas que aún abogan por la neutralidad de las normas de derecho internacional privado.

Las leyes son un reflejo de las civilizaciones, y el admitir en un Estado una ley extranjera, viene a implicar no sólo el reconocimiento de ésta sino la aceptación del nivel de civilización que dicha ley representa. Aunque no solamente este conflicto o nivel de civilización se suele dar inclusive dentro de la misma Europa, ya que la jurisprudencia se ha hecho eco negando la aplicación del derecho extranjero basándose en consideraciones de orden público, cosa que es nada más ni nada menos la expresión de recelo hacia el nivel de civilización del derecho extranjero reclamado, encubriendo un evidente perjuicio nacionalista. La respuesta a esta crisis del mecanismo normal de aplicación de las normas de derecho, aplicable por parte del Estado de acogida, suele venir dada por otra crisis del sistema, producida, esta vez, por la parte afectada. El ejemplo más característico se produce en materia de patria potestad, y conduce con frecuencia a situaciones de legal kidnapping por parte de los padres extranjeros que, desprovistos de la custodia de sus hijos, proceden a su sustracción al amparo de su Estado de origen[47].

III. SEGUNDA PARTE: LA SITUACIÓN EN AMERICA LATINA. EL CASO DE LA REPÚPLICA ARGENTINA

Para muchos, la multiculturalidad al igual que la globalización no es un fenómeno reciente sino que lleva más de quinientos años de existencia, dado que se encuentra históricamente ligado al periodo de colonización, conquista y evangelización. Términos como civilización y barbarie fueron acuñados para legitimar la negación del otro y los procesos de aculturación que tuvieron lugar en la región[48]. Baste recordar, que con excepción de Uruguay todos los países latinoamericanos tienen poblaciones indígenas, calculándose que en América Latina y el Caribe hay más de cuarenta millones divididos en unos cuatrocientos grupos étnicos, alcanzando el ocho por ciento de la población regional. La población negra y mestiza afrolatina y afrocaribeña estimada es de ciento cincuenta millones de personas, lo que representa el treinta por ciento del total poblacional de la región.

En América Latina, en un discurso se acusa al multiculturalismo de formar parte de una imposición que implica la exportación, importación de conceptos o marcos analíticos que sirven como vehículo de una dominación intelectual euro céntrica; de un concepto creado para describir la diversidad cultural de ciertas naciones, que busca imponerse a los países menos desarrollados del hemisferio sur como modo de definir su condición histórica y sus identidades[49]. Más aún, en una posición crítica radical se llega a sostener que el multiculturalismo no se da con suave cadencia postmoderna sino como la doble cara de la lucha por la hegemonía y la apuesta por la democracia cultural y que la globalización hace que el multiculturalismo se haga presente en la realidad tanto bajo la forma del conflicto como de la promesa de mayor riqueza cultural[50].

Resulta observable que América Latina es una zona de encuentro de culturas, en la que la influencia española y portuguesa entraron en contacto con las civilizaciones indígenas y las culturas negras. Por tales razones también en esta parte del mundo no menos inmerso en la globalización de la que nada ni nadie escapa, se enfrenta con el mismo problema que se le ha presentado a Europa.

Distintos periodos de inmigración contribuyeron a crear lo que se ha dado en llamar la identidad cultural mestiza, característica del latinoamericano. Y por supuesto, no tengo duda alguna, estas circunstancias me permiten coincidir con un prestigioso autor venezolano cuando afirma que el calificativo internacional del Derecho Internacional Privado, es sinónimo de diversidad cultural, de multiculturalidad, de pluriculturalidad[51]. Cuánta razón le asiste al autor que señala que los latinoamericanos solemos tener un problema con nuestra herencia étnica y cultural indígena que se extiende a todos los sectores[52].

El panorama en América Latina es bastante complejo, ya que por ejemplo en la República Argentina, a los migrantes paraguayos y bolivianos desde hace décadas, son apodados como "bolitas o paraguas o cabecitas negras", al igual que los aymaras del norte del país que se trasladan hacia la metrópolis. En Chile, los migrantes peruanos y ecuatorianos de años recientes son vistos como "cholos". En Perú los ecuatorianos reciben el apodo de "monos", el mismo apodo con que los ecuatorianos de Quito desprecian a los de Guayaquil. En Brasil, el Departamento de Extranjeros del Ministerio de Justicia ha reconocido la existencia de denuncias de maltrato contra extranjeros, casi todos ellos en situación irregular. En República Dominicana, los migrantes haitianos realizan las faenas más duras en las zonas rurales y viven y trabajan en condiciones deplorables. Además, los dominicanos ven en los haitianos a la población "negra" mientras ellos prefieren verse como descendientes de etnias indígeno-caribeñas y blancos. En Venezuela se retiró de la educación pública un texto de “Instrucción Premilitar”, a raíz de comentarios presuntamente xenófobos. El texto escolar, previsto para ser impartido en la educación media del país, califica como "irracional" la inmigración de colombianos, ecuatorianos, peruanos, dominicanos, cubanos y ciudadanos de otros países del Caribe, y se los señala como portadores de "costumbres violentas", afirmando que las "mujeres venden la carne al mejor postor" para conseguir la nacionalidad venezolana.

En Brasil, una calificada doctrina se ha ocupado del tema abordándolo a partir de la cuestión del divorcio que estuvo por mucho tiempo relacionado con elementos culturales y jurídicos específicos, debido fundamentalmente a la fuerte influencia religiosa católica en el país respecto a la indisolubilidad del vínculo (antes de 1977) o su disolubilidad, hasta el punto de hacerse parte integrante de las normas constitucionales (artículo 226 de la Constitución Federal de 1988)[53]. En este aspecto, se hace mención de la línea del Supremo, que con tolerancia cultural y personalización para proteger los intereses de los inmigrantes y descendientes japoneses en Brasil, hizo respetar las diferencias culturales entre ambos países y fomentar la armonía entre Brasil y Japón. En Chile existe un gran porcentaje de inmigrantes provenientes de diversas latitudes, aunque es cierto que más de un millón de personas se identifica con alguno de los pueblos indígenas. Sin embargo, se trata de una sociedad plural, que no solamente es multicultural, sino que además, es multiétnica. Así se ha dicho que “los chilenos no hemos aprovechado en todo su esplendor y brillo la riqueza de los crisoles y mosaicos que aglutinan la comunidad de comunidades (o unión de uniones sociales) que habita el territorio. Es más, persiste en un sector importante de la ciudadanía, una deuda jurídica pendiente con los pueblos originarios”[54].

En la República Argentina, la cuestión de la multiculturalidad, se encuentra asociada con los grupos indígenas y la población no nativa, aunque no ha logrado tener presencia suficiente en el debate político, mientras que en otros países como por ejemplo en México es una cuestión central de la actual agenda política, o como en Brasil, la cuestión de la negritud, también se encuentra avanzando de forma significativa en los diferentes niveles, tales como en Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y Chile, países en los que desde hace más de diez años, se viene trabajando, reflexionando sobre las comunidades indígenas y de los pueblos andinos y amazónicos[55].

Cabe señalar que en mi país, las corrientes migratorias en las épocas de mediados del siglo diecinueve y veinte procedían de los países europeos, fundamentalmente España, Italia, Rusia, Polonia, mientras que en la actualidad provienen fundamentalmente de corrientes pertenecientes a algunos países de cultura oriental tales como China, Corea, Taiwán y de países limítrofes tales como Perú, Bolivia, Paraguay, Chile[56].

Desde la Filosofía del Derecho se ha sabido decir por ejemplo que: “La complejidad del mundo hace que el orden jurídico y sus categorías fundantes sean cada vez más inaprensibles. Pensar el derecho para la multiculturalidad, que ya no puede ser negada, importa revisar las piezas centrales del montaje jurídico” o cuando ahondado señala que “Nos conmueve la proximidad de lo distinto, de lo que no es igual, del otro y de los otros, cuya presencia no es transitoria y fugaz, sino que se instala entre nosotros y nos interroga acerca de quienes somos. El extraño puede llegar de afuera, huyendo de la persecución política, de la guerra civil, del hambre, de la muerte, del desastre ecológico. Pero, también pudo nacer aquí y convertirse en un paria, empujado hacia los bordes de una sociedad en la cual se consolida un dualismo excluyente. La multiculturalidad ya no es únicamente la consecuencia de la migración o de la existencia de minorías nacionales. La exclusión social que se prolonga ahondándose, también produce extrañamiento y desaparición de toda posibilidad de “reconocerse” en muchos de los demás. La discusión en torno a si la sociedad multicultural es o no deseable, no modifica, sin embargo, la circunstancia de que, querámoslo o no, existe y existirá”[57].

O bien que, “[e]l estudio de las diversidades y semejanzas del Derecho en el espacio ha sido sobre todo tema del Derecho Comparado, pero esta disciplina, en sí de gran valor esclarecedor, se satisface a menudo con un planteo estático y no suele atender a las interacciones entre los distintos sistemas jurídicos. El desarrollo del Derecho Universal debe integrar datos provenientes del Derecho Comparado para brindar una visión de conjunto de las afinidades y las diferencias, de las composiciones y descomposiciones y de las compensaciones y descompensaciones que, en su estática y en su dinámica, abarca la visión jurídica planetaria” [58]; o bien analizándolo en materia del matrimonio, la adopción, la restitución internacional de menores, entre otros temas[59].

Desafortunadamente no son muchas las manifestaciones en el área del Derecho Internacional Privado respecto del tema de este trabajo, a pesar de que existen algunas excepciones doctrinarias destacables que encaran esta delicada temática desde una mirada fundamentalmente filosófica.

Si bien es cierto que los mentados conflictos, se producen con mayor intensidad por el enfrentamiento de la civilización islámica y la civilización occidental, no es menos cierto que desde los tiempos de Niboyet resulta sabido que el orden público internacional puede funcionar como limitación a la aplicación del derecho extranjero entre derechos estaduales pertenecientes a la misma civilización. Basta recordar el caso de Francia e Italia, que si bien ambos derechos reconocen el matrimonio monogámico, cuando se penetra en la institución se advierte que la quiebra, el corte se produce cuando se trata del divorcio vincular, que en España la Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 1960, (Ferriol c/ Ferriol), en virtud del orden público no admitió en un asunto sucesorio el reconocimiento de una filiación extramatrimonial que en Cuba confería el estatuto de hijo legítimo[60]; o que la jurisprudencia argentina, durante décadas se empeñó, se ensañó en su afán por impedir la penetración del divorcio vincular del derecho uruguayo[61] y nadie puede dudar que nuestro país y el país oriental pertenecen a una misma civilización, a misma cultura.

Cabe señalar, por otro lado, que la Constitución Nacional de la República Argentina de 1994 reconoce jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (art. 75 inc. 22), que son "constitucionalizados"[62], pero no incorporados a la Constitución Nacional. En efecto, prestigiosa doctrina ha señalado que tales instrumentos no son incorporados al texto de la Carta Magna, sino que "valen" como ella, se encuentran en pie de igualdad, conforman junto con la Constitución Nacional el denominado "bloque de constitucionalidad"[63].

Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos humanos, siempre que luego de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos terceras (2/3) partes de la totalidad de sus miembros. Nuestro Poder Legislativo Nacional ha ejercido dicha facultad en dos oportunidades hasta la fecha: por Ley 24.820 concedió jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y por Ley 25.778, a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

En otra oportunidad sostuve, y aún lo hago, que la reforma constitucional de 1994 conlleva inexorablemente a la reformulación del contenido del orden público internacional para adecuarse a este nuevo diseño normativo[64].

La jurisprudencia argentina registra un caso de la Cámara Nacional en lo Civil Sala I, 14 de septiembre de 1995, en el que roza el conflicto de multiculturalidad, aunque no se hace cargo, cuando resolvió rechazar el pedido de restitución internacional de menores en los autos Schamieh Zuahair Ahmed Abdulhaq c/Arce, Dora Delia s/Exhorto. El Tribunal, denegó el pedido de restitución solicitada por el padre, sosteniendo que la convivencia del menor con el padre, oponente acérrimo del islamismo, que se hallaba sentenciado a muerte por árabes y musulmanes fanáticos, lo colocaba ante el riesgo grave de sufrir un peligro físico, por cuyo interés correspondía velar (artículo 3, Convención sobre los Derechos del Niño y 13.b. Convención de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores. Se sostuvo, que restituir al menor a su padre, cuando el propio padre reconocía que estaba amenazado por organizaciones extremistas, implicaba exponer al niño a una situación intolerable que justificaba la excepción. (Art. 13 CLH).

Viena a colación el caso de la Señora Gabriela Arias Uriburu, quien había nacido en Brasil mientras su padre cumplía funciones diplomáticas. A los veintitrés años de edad emigró a Guatemala con su padre, embajador de la República Argentina en ese país. Allí conoció al empresario Imad Shaban, de origen jordano y nacionalizado guatemalteco, con quien contrajo matrimonio en 1991. De tal unión nacieron tres hijos: Karim, Zahira y Sharif. Con posterioridad, los cónyuges solicitaron su divorcio, el que fue dictado. Un juez de familia guatemalteco otorgó a la madre la custodia de sus hijos. En el año 1997, el padre sustrajo a los niños, desconociéndose su paradero por el lapso de tres meses. Sin embargo, merced a diversas gestiones diplomáticas y al trabajo de los medios de comunicación, se conoció que los niños se encontraban conviviendo con su padre, quien actualmente se halla casado en segundas nupcias, en la ciudad de Amman, Jordania. A partir de allí se generó un conflicto judicial en relación al contacto que la madre reclama con los menores, siendo que el logro actual es que se le ha permitido un régimen de visitas restringido y bajo supervisión. En un interesante trabajo, diez años después, se aborda este caso y se manifiesta la necesidad de asumir la complejidad inherente al conflicto multicultural, considerando que es deseable que así sea, en tanto ya no es posible mantener discursos intransigentes que persigan la mera persuasión, sin respeto alguno del carácter diverso de los protagonistas involucrados[65].

IV. CONCLUSIONES

El actual Derecho Internacional Privado de la persona y de la familia, en aras a adaptarse a las exigencias derivadas de las sociedades multiculturales, ha de tender a la consecución de un resultado materialmente justo en cada caso concreto, para lo cual es imprescindible la flexibilización del mismo y su especialización por la vía interpretativa. Los factores del postmodernismo inciden en esta rama del derecho, que indudablemente está llamada a erigirse en un canal de comunicación jurídica para la convivencia, y que no puede resignarse a agotar su objeto con promover la seguridad jurídica, sino que resulta imprescindible, adecuar su metodología en consonancia con una noción suficientemente amplia, comprensiva de los conceptos de protección garantizados por los derechos humanos. En efecto, las sociedades, los derechos estaduales deberían tender hacia la conciliación de los intereses colectivos y las identidades particulares, mediante la conformación de un núcleo irreductible de derechos fundamentales, en el que la persona humana sea definitivamente el centro del universo jurídico.

El fenómeno de la multiculturalidad, afecta la consideración del derecho extranjero, y en relación a su contratara el orden público internacional conlleva la necesidad de su atenuación como correctivo funcional y su no discriminación a la hora de enfrentarlo. Entre las diversas modalidades analizadas en este trabajo para solucionar este acuciante problema, la propuesta de la elaboración de reglas directas, se revela como complicada, costosa, lenta casi quimérica, en tiempos en que las soluciones deben ser halladas con premura. La teoría, llamada del doble escalón, si bien es cierto es bienintencionada, hasta quizás atractiva en tanto busca levantar las presuntas críticas sobre la neutralidad, la automaticidad de la norma de conflicto, convierte al intérprete en legislador habilitándolo para sortear el derecho llamado por la norma de conflicto sin una razón que realmente lo justifique. La incorporación en la norma de conflicto de punto o puntos de conexión que permitan dotarla de mayor flexibilidad en la búsqueda del derecho material aplicable sin pérdida de seguridad jurídica, es otra de las alternativas. En este aspecto, la autonomía de la voluntad, acotada, se presenta como uno de los puntos de conexión que en un futuro cercano puede llegar a brindar soluciones apropiadas para los conflictos multiculturales que hoy conmueven al derecho internacional privado contemporáneo. Y en esta línea de pensamiento, propugno que no se sepulte, sino antes bien que se redimensione la noción del orden público internacional, para lo cual habrá que comprender que el aplicador del derecho en materia derecho internacional privado, no es un robot que no atiende a la justicia material de la solución. Por cuanto, y esto desde los estatutarios italianos, el derecho extranjero llamado por la regla de conflicto debe superar el test que demuestre que su contenido concreto, que el resultado de su aplicación, no ofende gravemente los cimientos en que se asienta del ordenamiento jurídico del juzgador.

En apoyo de esta opción, cabe indicar que el orden público internacional por tratarse de un recurso ampliamente empleado, probado por los jueces de mi país, les evitará experimentar en la teoría del doble escalón, que no cuenta aún con un suficiente desarrollo en el nivel doctrinario ni jurisprudencial.

Por lo que, para dar respuesta jurídica a esta delicada como relevante cuestión, se torna necesario por un lado, contar con ideas claras, con un discurso transparente basado en la aceptación franca de los beneficios de la convivencia plena entre los diversos grupos culturales dentro de una comunidad dada, sin declamaciones vacías de contenido, sin temores por la contaminación cultural y por el otro, explotar todo el abanico de posibilidades disponibles, entre las cuales el orden público internacional, dada su naturaleza flexible, mutable, dinámica se encuentra en condiciones de seguir brindando su aporte en consonancia con los tiempos actuales. Y lo que es fundamental, comprender que el fenómeno de la multiculturalidad tiene la suficiente entidad como para afectar, no solamente lo relacionado con aspectos atinentes a la aplicación del derecho extranjero, al orden público internacional, a las técnicas de reglamentación, entre tantas otras, sino y fundamentalmente como para llegar a conmover, la propia noción de Derecho Internacional Privado.

[1]* Catedrática de Derecho Internacional Privado, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Doctor Ambrosio L. Gioja y Directora de la Maestría en Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

[2] Vid. J. BASEDOW, “The effects of Globalization on Private Internacional Law”. J. Basedow, T. Kono (eds). Legal Aspects of Globalization, La Haya, Kluwer, p. 1/10, 2000.

[3] Vid. A. KEMELMAJER de CARLUCCI, El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Rubinzal Culzoni, 1999.

[4] Vid. M. OSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, pp. 421/422, 1994.

[5] Vid. J. DIEZ PICAZO, Familia y Derecho. Civitas, 1984.

[6] Vid. N. GONZALEZ MARTIN, Familia Internacional en México: adopción, alimentos, restitución, tráfico y trata. México, 2009,

[7] Vid. “El Derecho Internacional privado ante la globalización”. Anuario Español de Derecho Internacional Privado, AEDIP, Tomo I, pp.37/87, 2001.

[8] E. JAYME, Narrative, Normen im internationaleln Privat un Verfahrensrecht, Tubinger, 1993.

[9] Vid. S. TARRES CHAMORRO, "Religiosidad de los inmigrantes magrebíes: Yines y Chaitanes", La inmigración en la sociedad actual. Una visión desde las ciencias sociales, bajo la edición de Escartín Caparrós, M, J y de Vargas Llovera, M. D, Alicante, 1999, pp, 127-148, pp, 143-144, E. DE LUCAS MARTIN, "La(s) sociedad(es) multicultural(es) y los conflictos políticos y jurídicos" en La multiculturalidad, bajo la dirección de EJ. De Lucas Martin, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.RJ., tomo VI, Madrid, 2001, pp. 59-102, pp. 63-64. G. SARTORI, La sociedad étnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Traducción de Ruiz de Azúa, M.A., Taurus, Madrid, 2001. L. ZAMORA CABOT, "Hitos del sustrato social y económico del Derecho internacional privado", R.G.D., año LVI, Nº 667, pp, 4449-4481, pp, 4464-4468, 2000.

[10] Vid. S. SANCHEZ LORENZO, “Postmodernismo y Derecho Internacional Privado”, en R.E.D.I., vol. XLVI, núm. 2, pp.557/585. 1994.

[11] Vid. S. SANCHEZ LORENZO, “El principio de libertad personal en el Derecho Internacional Privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3ª. Época, Número 4, pp. 207/230, 2001.

[12] Vid. A. CALVO CARAVACA / P. BIANCO-MORALES LIMONES, (VVAA) Globalización y Derecho, Colex, Madrid, 2003; P. DE MIGUEL ASENSIO, "Algunas tendencias jurídicas de la globalización", Los nuevos escenarios internacionales y europeos del Derecho y la Seguridad, Colección Escuela Diplomática, núm. 7, Madrid, 2003, pp. 47-84

[13] Vid. C. TAYLOR, La política del reconocimiento, Barcelona, 19911, lo ubica en trabajos de KANT, Immanuel.

[14] Vid. W. KYMLICKA, Ciudadanía Multicultural, Barcelona, 1996, Paidós, págs. 15, 1996 y Multicultural citizenship. A theory of minority rights, Oxford, Clarendon Press, 1995. La sociedad quebequesa canadiense presionó para conservar la lengua y costumbres francesas en un ámbito de origen anglosajón, y ello fue lo que llevó a filósofos, politólogos a considerar las políticas internas relacionadas con la diversidad cultural dentro de un mismo territorio. Canadá hacia 1982, se hizo eco de ello incorporando un régimen multiculturista en la Sección 27 en su Constitución Nacional.

[15] Vid. E. GARZON VALDES, Ética y diversidad cultural. México, 2004.

[16] Vid. J. HABERMAS. En punto a la cuestión acerca de si un Estado puede exigir a los emigrantes la asimilación, establece dos niveles de asimilación: a) asimilación política: que consiste en “la aceptación de los principios constitucionales en el interior del espacio interpretativo determinado por la auto comprensión ético-política de los ciudadanos en la cultura política del país”; y b) una “disposición a la aculturación”, que consistiría en la interiorización de las prácticas y costumbres del país. Según HABERMAS, tan sólo el nivel a) de asimilación sería exigibleürgen. “La lucha por el reconocimiento”, en La inclusión el otro, Barcelona, Paidós, p. 218, 1996.

[17] Vid. D. WOLTON, La derniere utopie., Paris, p. 15, 1993.

[18] J. GARCIA GARRIDO, “Interculturalismo: el reto de la Educación Europea”, Vela Mayor, N°5, 1995. Este autor diferencia por un lado, el multiculturalismo, como concepto descriptivo que partiendo de la intercomplejidad de los Estados se limita a constatar la presencia de distintos grupos étnicos y culturales de una comunidad, y por el otro, el interculturalismo, como concepto dinámico que expresa un intercambio, una relación de convivencia plena entre los diversos grupos culturales.

[19] Vid. M. TOURAINE, Le bouleversement du monde géopolitique du XXI siecle, Senil, París, 1995. Del mismo autor ¿Cómo salir del liberalismo?. Paidós, Barcelona, p. 5, 1995.

[20] Vid. a. kepel, Al oste de Alá. La penetración del Islam en Occidente, Paidos, Barcelona, 1995.

[21] Vid. Decisión de la Comisión, de 20 de enero de 2006, por la que se constituye un Grupo de expertos de alto nivel sobre la integración social de las minorías étnicas y su plena participación en el mercado laboral (2006/33/CE), D.O.U.E., de 25 de enero de 2006, L 21/20.

[22] Vid. P. DE MIGUEL ASENSIO, “Derechos humanos, diversidad cultural y Derecho Internacional Privado”, Revista de Derecho Privado, vol. 82, pág. 541/558, 1998.

[23] Vid. S. ALVAREZ GONZALEZ, "Adopción internacional y sociedad multicultural", Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz , pp. 179-211, 1998.

[24] Vid. F. DE LUCAS MARTIN, “Presentación: La sociedad multicultural: Un punto de vista externo o, al menos, tangencial, respecto al discurso de los juristas”, La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J. Tomo VI, Madrid, 2001.

[25] Vid. E. RODRIGUEZ GAYAN;, pp. 165/170, 2003.

[26] Vid. J. GONZALEZ CAMPOS, “E1 paradigma de la norma de conflicto multilateral", Estudios Jurídicos en Homenaje d Profesor Aurelio Menéndez, tomo IV, Derecho civil y Derecho publico, Madrid 9, la. Ed., pp, 5239-5270, 1996. Así como del mismo autor «Diversification, specialisation, flexibilisation et materialisation des regies de droit intemational privé. Cours General", Rec. des Cours, tomo 287, pp. 12-411, 2000.

[27] Vid. J. FERNANDEZ ROZAS, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”. Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Número 15, pp. 9/44, 2009, autor que ahondando sobre el tema señala que la adaptación “ha sido durante muchas décadas exponente paradigmático de algunas insuficiencias del método conflictual, que se advierte en el Proyecto de Código mexicano de 2006 en el que se caracteriza por el abandono progresivo de normas de conflicto de carácter general a favor de una especialización cada más pronunciada que permita una mejor localización de la situación regulada y conseguir con ello una solución más satisfactoria”.

[28] Vid. S. SANCHEZ LORENZO, "Postmodernismo y Derecho internacional privado" en R.E.D.I, vol, XLVI, num., 2, pp, 557-585, 1994. También puede verse J. DEPREZ, «Droit international privé; et conflits de civilisations. Aspects méthodologiques, Les relations entre systèmes d'Europe occidental et systèmes islamiques en matière de statut personnel, Rec. des Cours, 1988, IV, tomo 211, pp, 9-372; H. GAUDEMET-TALLON, "La désunion du couple en droit international priv6", Rec. des Cours, 1991,1, tomo 226, pp, 9-279; E. JAYME, «Identité culturelle et intégration: Le droit international prive postmoderne» Rec. des Cours, 1995, tomo 251, pp, 9-267; A. BORRAS /S. MERNISSI, El Islam jurídico y Europa. Derecho, religión y política, Barcelona, 1998; A. BUGHER, «La familla en droit international prive», Rec. des Cours, 2000, tomo 283, pp, 9-186; A. CALVO CARAVACA, /J. IRIARTE ANCEL, Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000; id., Mundialización y familia, Colex, Madrid, 2001; I. GARCIA RODRIGUEZ, Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, Universidad de Alcalá, Servicio de Publicaciones, 2001; así como A. RODRIGUEZ BENOT, La multiculturalidad: especial referencia al Islam, G.G.P.J., Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2002.

[29] Vid. JAYME, Erik, Obra citada. Página 1.

[30] Tribunal Supremo Alemán, sentencia del 28 de enero de 1987, Iprax p. 109, 1988.

[31] Cour de Cassation (Ch. civ, 1re sect.) 28 enero 1958 y 19 de febrero de 1963, Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 110 ss y 1963, pp. 559 ss.

[32] Vid. P. ABARCA JUNCO, “La regulación de la Sociedad Multicultural”, en Estatuto Personal y multiculturalidad de la familia de A. CALVO CARAVACA /J. L. IRIARE ANGEL, Madrid, 2000, cita tomada de N. MEGALLÓN ELÓSEGUI, “La multiculturalidad y el Derecho Internacional Privado de Familia: la modificación del artículo 107 del Código Civil”. Boletín de la Academia Vasca de Derecho, número 3, pág. 45/66, septiembre 2004. También puede verse B. COMPUZANO DIAZ, “Consideraciones acerca de la Reforma del artículo 107 del Código Civil”, A. Calvo Caravaca/ E. Castellanos Ruiz, Colex. Pág. 177/192. 2004.

[33] Obra citada nota anterior, pp. 51.

[34] El repudio o talaq, es una disolución extrajudicial del matrimonio que puede ser realizada por el marido mediante un acto unilateral y discrecional, y el rachat, permite a la mujer la disolución del matrimonio tras largas negociaciones con el marido y pago de compensación.

[35] Anuario Español de Derecho Internacional Privado, (AEDIP) 36/2008. Tomo VIII. Iprolex, S. L. 2008.

[36] Vid. H. AGUILAR GREIDER, “Derechos humanos fundamentales y el respeto a la identidad cultural del individuo en un entorno crecientemente multicultural: una visión desde el Derecho Internacional Privado”, Revista de Derecho. Volumen 7, pp. 257/302. 2006.

[37] Vid. P. DE MIGUEL ASENSIO, obra citada, pp. 72, número 40.

[38] Vid. N. MEGALLON ELÓSEGUI, ob. citada. pp. 57 señala que “la modificación del artículo 107 del Código civil respondía a una petición realizada al Ministerio de Justicia por el Defensor del Pueblo. La solicitud se basaba en una queja presentada por una mujer de origen marroquí residente en España y casada con un nacional marroquí, en referencia a la discriminación que suponía la aplicación de su ley nacional contra su deseo de separación y divorcio. La ley marroquí no admite la separación, ni permite a la mujer repudiar al esposo y cuando la mujer pretende el divorcio de manera unilateral con la oposición de su marido, debe litigar durante un largo período de tiempo, que incluso puede llegar a durar cinco años. Por el contrario, en el caso de que sea el marido el que pretende el divorcio de manera unilateral podrá conseguirlo en un plazo nada comparable de doce días. Incluso, cuando la mujer alega malos tratos como causa de divorcio deberá acompañar a la solicitud no sólo de los oportunos certificados médicos sino el testimonio de incluso doce personas….El artículo 107 se transforma en un precepto no sólo reiterativo e innecesariamente repetitivo, sino que además deja poco margen de discrecionalidad a los Tribunales que no podrán ponderar las particularidades de cada caso ni garantizar una solución adecuada a la libertad individual de los extranjeros. Y agrega, pensemos en una mujer marroquí que a fin de recuperar su libertad matrimonial solicita el reconocimiento del repudio en nuestro país, la aplicación de la cláusula adicional introducida tras la modificación no permitirá la aplicación de su ley nacional por resultar discriminatoria y se aplicará obligatoriamente la ley del foro rompiendo el vínculo cultural de la misma que deberá solicitar la separación y el divorcio de acuerdo a las leyes españolas; en caso de volver a su país de origen, no sólo no verá reconocida su sentencia de divorcio sino que será considerada una traidora a sus costumbres”.

[39] La elección del criterio de conexión de la norma de conflicto, implica en primer lugar, una toma de decisión significativa, dado que se trata de una opción de política legislativa según se haga primar el criterio de integración de los inmigrantes, a través de la conexión residencia habitual, o la protección de la diversidad cultural, mediante la conexión nacionalidad. Misión para nada fácil, si se piensa por ejemplo que el inmigrante que regresa de vacaciones a su país, suele contraer matrimonio con un connacional, una muestra de ello es la ciudad de Juribga en la que se celebran durante el periodo estival una media de treinta matrimonios al día. De esta catarata de matrimonios entre otras cuestiones, se deriva que las nuevas esposas o esposos tendrán el derecho de residir en los países de acogida tras obtener el permiso de residencia por motivos de reagrupación familiar.

[40] Vid. P. LAGARDE, “La théorie de l'ordre public international face a la polygamie et a la répudiation», en Nouveaux itinéraires en droit, Hommage a F. Rigaux, Bruselas, pp. 263/282, 1994 quien se refiere a la obra de J. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, 1992.

[41] Vid. N. MEGALLON ELOSEGUI, obra citada, pp. 65/66.

[42] Vid. A. CALVO CARAVACA/J. CARRASCOSA GONZALEZ, (VVAA). Derecho de Familia Internacional, Colex, 2001.

[43] La primera expresión es de L. RAAPE, Internacionales Privatrecht. 5ª. Edición Berlin, 1961 y la segunda de D. CAVERS, “A critique of the Choice of Law Problem”, Harvard Law Review. Pp. 173 y siguientes, 1993.

[44] Vid. E. RIAD, “Pour un Code européen du droit musulman», Le statut personnel des musulmans. Droit compare et droit international privé, bajo la dirección de J.Y. Carlier y de M. Verwilghen, Bruylant, Bruxelles, pp. 379-382, 1992.

[45] Vid. J. GONZALEZ GAMPOS, ob. citada. 2000, pp. 332, num. 238. En el caso Hoge Raad de 30 de marzo de 1984, un tribunal holandés tenía que resolver sobre la regularidad de un despido de un trabajador de nacionalidad turca, empleado en Holanda, que había tomado un día libre, para cumplir con sus obligaciones religiosas, sin que la empresa contratante se lo hubiese concedido. En un primer escalón o nivel, el juez holandés considero que, con base en la norma de conflicto holandesa relativa a las relaciones laborales, había de ser aplicado el Derecho material holandés en cuanto que ley del lugar de la prestación laboral (la cual justifica el despido por incomparecencia voluntaria al trabajo en días laborables, sin tener en cuenta cuál sea la creencia religiosa del trabajador empleado). Sin embargo, en un segundo escalón, el juez holandés tuvo en consideración, en la respuesta jurídica, la incidencia del elemento internacional del supuesto y, concretamente, la nacionalidad turca del trabajador así como su profesión de la religión islámica. El órgano jurisdiccional tuvo en cuenta, igualmente, que el trabajador turco había ofrecido a la empresa la posibilidad de recuperar el día de trabajo perdido, así como el hecho de no haber afectado el ausentismo del trabajador a la productividad de la empresa contratante. Por ello, el juez consideró nulo el despido.

[46] Vid. E. JAYME, “Diritto di famiglia: societá multiculturale e nuovi siviluppi del diritto internazionale privato”, Riv. Dir. Int. Pro. Proc. P. 301, 1993.

[47] Vid. J. FERNANDEZ ROZAS, Conflicto de civilizaciones. Universidad Rey Juan Carlos, Madrid.

[48] Vid. M. HOPENHAYN/ A. BELLO, Discriminación étnico-racial y xenofobia en América Latina y el Caribe. Santiago de Chile. CEPAL. 2001.

[49] Vid. B. SANTOS, (org.) Reconhecer para libertar. Os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Río de Janeiro, RJ: Civilização Brasileira. 2003.

[50] Vid. M. HOPENHAYN, en esta línea crítica de pensamiento dice: “…El mestizaje ha servido de palanca simbólica para instituir un "ethos" nacional como ideología del Estado-Nación. El símbolo del "crisol de razas", cesa en países con alta población indígena o receptores de flujos migratorios europeos, resulta emblemático en este sentido. La "patria mestiza" constituye así una formalización del multiculturalismo, donde lo multicultural se transmuta en intercultural. Pero esta idea ha sido cada vez más cuestionada. Se arguye, al respecto, que el mestizaje constituye un tipo de mitificación que sirve de manto ideológico para soslayar los conflictos entre culturas y, sobre todo, para enmascarar una historia poblada de expoliaciones y exterminios de un grupo por otro. También se afirma que el ideal de patria mestiza ha sido un dispositivo de homogenización por parte de los Estados nacionales para constituir unidades culturales-territoriales allí donde siempre ha campeado, aunque silenciada, la diversidad de culturas. Finalmente, también se señala la brecha entre el discurso y la realidad, por cuanto la invocación positiva del mestizaje no ha facilitado el acceso de los "mestizos" al poder o a los beneficios del progreso, sino más bien los ha compensado simbólicamente sin hacerlos protagonistas reales del desarrollo o de la política.”. Con respecto a los países europeos, agrega: “Europa se ve hoy atravesada por dinámicas contrapuestas. De una parte la integración europea avanza en distintos ámbitos que reinscriben a sus habitantes en un marco ampliado de pertenencia, marcado por referentes simbólicos tan potentes como la moneda, la residencia jurídica y el derecho al trabajo. Pero al mismo tiempo las migraciones internas en Europa y su impacto sobre sociedades golpeadas por el desempleo, así como la fuerza de los regionalismos y sus identidades, coloca un signo de pregunta tanto sobre el proyecto de integración europea como sobre la convivencia entre identidades heterogéneas. A medida que la exclusión del mundo del trabajo golpea tanto a jóvenes nacionales como a migrantes de otros países y otras etnias, los primeros van rechazando a los segundos. Los valores de la tolerancia y la solidaridad social, tan caros al modelo de Estado de Bienestar y tan propicios para un multiculturalismo proactivo, se estrellan contra el debilitamiento -material y simbólico- de ese mismo modelo de Estado-Nación”.

[51]Vid. E. HERNANDEZ BRETON, Mestizaje cultural en el Derecho Internacional Privado de los Países de América Latina. Discurso y trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 15 de mayo de 2007. Caracas, Venezuela.

[52] Vid. R. RABINOVICH-BERKMAN, Tesis doctoral. Matrimonio Incaico. El Derecho de Familia del país de los Incas en sus últimos tiempos. Pp.19/20, Quito, 2003.

[53] C. LIMA MARQUES, “O Directo International Privado solucionando conflictos de cultura: os divorcios no Japão e seu reconhecimento no Brasil”, El Derecho de familia ante el siglo XXI: Aspectos internacionales”, obra citada, pág. 547/572. En este interesante trabajo entre otras cuestiones, la autora analiza el tema del orden público internacional en materia de divorcio, sobre todo en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras y su homologación por el Supremo Tribunal Federal. Se ocupa de treinta casos de divorcio japoneses, desde 1975 hasta 2002, que tuvieron lugar bajo la forma consensual ante órganos administrativos, que según la adhesión en más del noventa por ciento de los casos, estima como la forma de divorcio culturalmente más aprobada por la población japonesa. Concluye que la regla del reconocimiento de los divorcios, contribuyen al entendimiento entre Brasil y Japón y al movimiento de inmigrantes y descendientes de estos países.

[54] H. ROJAS, “Stop cultural exclusions (in Chile)!; Reflections on the principle of multicultralism”, Florida Law Review, January, pp. 122/152, 2003.

[55] Vid. H. SCHMIDT, "Presentación", en M. C. Mejía (coord.): Etnias, educación y cultura. Defendamos lo nuestro. La Paz / Caracas: ILDIS / Nueva Sociedad. 1991.

[56] En el imaginario colectivo palpita un dicho popular: los mexicanos descienden de los aztecas, los peruanos de los incas, los argentinos descienden de los barcos…

[57] Vid. A. RUIZ, “El Derecho como discurso y como Juego”. Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Septiembre-diciembre, 2003.

[58] Vid. M.CIURO CALDANI, “Bases Jusfilosóficas del Derecho de la Cultura”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1993; “Estudios de Filosofía del Derecho Internacional Privado”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1997, págs. 11 y ss. Investigación y Docencia 43.

[59] Vid. S. FELDSTEIN de CARDENAS, Derecho Internacional Privado. Parte Especial, obra citada, Editorial Universidad, 2000.

[60] Vid. J. PASTOR RIDRUEJO, “Un caso de cuestión previa en la jurisprudencia española: la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 1960, Temis, N° 10, pp. 103, 1961, PECOURT, P. Derecho Internacional privado español. Jurisprudencia sistematizada y comentada. Tomo I, Eunsa, Pamplona, 1976.

[61] Vid. S. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad. 2000; Colección de Análisis de Fallos Derecho Internacional Privado y de la Integración. Editorial La Ley. 2004.

[62] Tomo esta expresión de Moncayo, Guillermo R., "Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema," en Abregú, Martín, Courtis, Christian, (compiladores), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, 2ª edición, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.

[63] Esta expresión ha sido acuñada en nuestro país por el Prof. Dr. Germán Bidart Campos. Tal denominación fue utilizada por primera vez en una sentencia del Consejo Constitucional de Francia en 1970 para referirse al bloque integrado por la Constitución, la Declaración de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la República.

[64] Vid. V. BASZ /S. FELDSTEIN DE CARDENAS, “El Derecho Internacional privado frente a la reforma constitucional”, en Revista La Ley, 1995, Página 1127.

[65] J. BENTOLILA, “Los Límites del Derecho Internacional Privado clásico en un caso multicultural”. Reflexión a propósito de la participación en la “Jornada E l Niño y el Multiculturalismo”, organizada por la Secretaría de Acción Social y Gremial de la Universidad Nacional de Rosario. Rosario, 29 de septiembre de 2005.