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Monografico aborda

INTRODUCTION

O presente trabalho monográfico aborda o tema referente ao direito à prestação de alimentos, que visa preservar a vida e assegurar a existência do indivíduo, quando este não possuir recursos que garantam a própria sobrevivência e a satisfação de suas necessidades vitais. Enfim, os alimentos são devidos para preservação da dignidade humana, princípio constitucionalmente previsto.

A escolha do tema deveu-se a recente introdução no ordenamento jurídico da Lei n° 11.804 de novembro de 2008, denominada Lei de Alimentos Gravídicos, que disciplina esse direito a alimentos e a forma como será exercido, consolidando assim, uma questão até então muito discutida pelos doutrinadores no que se refere ao direito do nascituro pleitear entos aoreito de alimentos alimentos, representado por sua genitora, em desfavor do suposto pai.

Desta forma, esse trabalho tem como objetivo analisar a referida lei, no que se refere à possibilidade de se responsabilizar civilmente a genitora quando não comprovada a paternidade do suposto pai, uma vez que os alimentos são fixados sob meros indícios de paternidade.

Além disso, propõe-se também verificar a aplicabilidade do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, bem como os mecanismos utilizados por essa lei que visam resguardar o direito a proteção do nascituro e os possíveis instrumentos disponíveis ao alimentante quando restar comprovado não ser este o pai.

Acredita-se que mesmo demonstrado posteriormente não ser o devedor de alimentos o genitor do menor, não há a possibilidade de se responsabilizar civilmente a genitora, de forma objetiva, pois violaria o princípio constitucional do acesso à justiça. Além disso, os alimentos são irrepetíveis, uma vez pagos, não podem ser devolvidos, pois se destinaram a sobrevivência da pessoa humana.

Todavia, há a possibilidade da genitora responder subjetivamente no caso de ficar demonstrado através de uma ação autônoma que essa agiu com dolo ou má-fé. O ônus probatório cabe ao autor da ação indenizatória. Provada a culpa da genitora, esta indenizará o autor por perdas e danos.

Para uma melhor compreensão do tema abordado, a pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro, denominado “Dos Alimentos”, aborda uma visão geral desse instituto, apresentando suas principais características e peculiaridades. Já o segundo capítulo, “Da Responsabilidade Civil”, submete-se a demonstrar quando se configura a responsabilidade civil, bem como suas espécies e particularidades. E, por fim, o terceiro capítulo, intitulado “Dos Alimentos Gravídicos”, que trata especificamente dessa espécie de alimento destinado à mulher gestante para um melhor desenvolvimento do nascituro, aborda quando este será cabível e fixado, como também a possibilidade de restituição pela genitora ao suposto pai quando não comprovada a paternidade, através da responsabilização civil.

Assim, com essa nova lei, um dos sujeitos passíveis de pleitear alimentos é o nascituro. Os alimentos gravídicos são fixados de acordo com todas as despesas relativas à gravidez, da concepção ao parto, como as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, medicamentos, dentre outras que o juiz considerar pertinentes.

A Lei de Alimentos Gravídicos busca resgatar a responsabilidade paterna e garantir que os direitos do nascituro sejam protegidos, a fim de colocar mais uma vez a pessoa humana como centro da proteção jurídica, garantindo uma das coisas essenciais para se viver: alimentos. Além disso, propõe melhor proteção às mulheres em gestação e a futura prole que, para seu nascimento com saúde e vida, precisam de tal suporte financeiro do pai.

Vislumbra-se na lei a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta considerada desde a sua concepção, estabelecendo assim, a responsabilização efetiva da parentalidade.

CAPÍTULO I

DOS ALIMENTOS

1.1 Evolução histórica do instituto dos alimentos

O direito aos alimentos, fundamental para ser viver com dignidade, é um instituto que tem como principal fundamento a solidariedade familiar existente entre os seus componentes, que devem se ajudar mutuamente, principalmente em casos de necessidades.

Essa obrigação alimentar, segundo Monteiro (2004), pode ser percebida já no Direito Romano, sendo baseada em diversas causas, como na convenção, no testamento, na relação familiar, na tutela e na relação de patronato. Entretanto, sua aplicação na relação familiar só ocorreu mais tardiamente, não sendo mencionada nos primeiros momentos da legislação romana, devido à própria constituição de família daquela época, que não permitia a vinculação de nenhuma obrigação por seus dependentes ao pater, uma vez que todos os direitos concentravam em suas mãos.

Apesar de não haver um momento preciso de quando ocorreu o reconhecimento da obrigação alimentar, Cahali menciona que:

Terá sido a partir do principado, em concomitância com a progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo de sangue adquire uma importância maior, quando então se assiste a uma paulatina transformação do dever moral de socorro, embora largamente sentido, em obrigação jurídica própria, a que corresponderia o direito alimentar. (CAHALI, 2009, p.42).

Esse momento representa o ponto de partida da obrigação alimentar no âmbito familiar, abrangendo os descendestes, os ascendentes, os cônjuges e os companheiros.

Em seguida, no Direito Canônico surge a ampliação substancial da obrigação alimentar, até mesmo em relações extra familiares, com reconhecimento do direito a alimentos aos filhos adulterinos.

Já no Direito Comparado, a obrigação alimentar adquire mais força. As legislações pátrias que disciplinam tal matéria trazem regras condizentes com as tradições e os costumes de cada país.

No Direito Brasileiro, segundo Cahali (2.009), é nas Ordenações Filipinas que há o primeiro texto mais expressivo sobre a obrigação alimentar, porém sem discipliná-la minuciosamente.

Posteriormente, Teixeira de Freitas, na Consolidação das Leis Civis, articula em vários dispositivos o dever de sustento dos filhos e a reciprocidade de alimentos entre os parentes, mas não há ainda uma disciplina especifica dos alimentos.

É no Código Civil de 1.916, que a obrigação alimentar é tratada como efeito jurídico do casamento, dever dos pais e decorrente de parentesco.

A Constituição Federal de 1988 também trouxe dispositivo relativo aos alimentos. O art. 227 dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à alimentação, bem como outros.

Ainda assim, por não haver norma especifica dessa matéria, surge a necessidade de sua sistematização com a reformulação de muitos conceitos e também por causa de diversas alterações introduzidas por leis extravagantes que tratam de assuntos relacionados aos alimentos.

É editado então, o vigente Código Civil de 2.002 que trata dos alimentos em seus artigos 1.694 ao 1.710, sem, contudo, deixar de utilizar outras leis para complementar a interpretação e aplicação de tal instituto.

1.2 Direito a alimentos e os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar

A família atualmente é, segundo Farias e Rosenvald (2010), entendida como instrumento de proteção da pessoa humana, regida pelo afeto entre seus membros. Seu caráter institucionalista e matrimonializado deram lugar a novos arranjos familiares, que têm como propósito a solidariedade entre as pessoas que a compõem.

Para haver essa proteção, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 sobrepõe o princípio da Dignidade da Pessoa Humana acima de diversos outros valores, protegendo inclusive o núcleo familiar, pois os membros de uma família necessitam viver dignamente, como ressaltam Farias e Rosenvald:

[...] Ou seja, a proteção ao núcleo familiar deverá estar atrelada, necessariamente, à tutela da pessoa humana, através dos (democráticos) princípios gerais da Carta Magna. Por isso, a proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção a família. (FARIAS e ROSENVALD, 2.010, p. 664).

É a partir dessa necessidade de se viver dignamente que surge o direito a alimentos, sendo indispensável à prestação alimentar aos membros de uma família, ao cônjuge e ao companheiro.

Inicialmente, poderia se dizer que a proteção ao direito de sobreviver do ser humano, através da prestação de alimentos, é responsabilidade do Estado. Porém, como as condições financeiras do mesmo não permitem que essa proteção seja estendida a todos, sem distinção e com igualdade, a promoção da Dignidade da Pessoa Humana, por meio da prestação alimentar, é transferida para a família, devido à solidariedade social existente entre os membros da mesma, como ressalta Rodrigues:

A tendência moderna é a de impor ao Estado o dever de socorro dos necessitados, tarefa que ele se desincumbe, ou deve desincumbir-se, por meio de sua atividade assistencial. Mas, no intuito de aliviar-se desse encargo, ou na inviabilidade de cumpri-lo, o Estado o transfere, por determinação legal, aos parentes, cônjuge ou companheiro do necessitado, cada vez que aqueles possam atender a tal incumbência. (RODRIGUES 2.004, p. 373).

Farias e Rosenvald, também destacam que o dever de alimentos é obrigação estatal transmitida para os familiares:

É bem verdade que, em perspectiva mais ampla, o dever de prestar assistência a quem necessita deveria ser, fundamentalmente, do Poder Público. Todavia, considerando um sistema econômico de sucessivas crises (de diversas matizes) e a falência da Seguridade Social, não resta outra alternativa senão transferir para a estrutura familiar esta obrigação de assistir à pessoas necessitadas. (FARIAS e ROSENVALD, 2.010, p. 667).

Desta forma, a obrigação alimentar transformou-se em encargo para alguns componentes da família. Dias esclarece sobre a obrigação da família em prover o sustento de seus parentes ao mencionar que:

Os parentes são os primeiros convocados a auxiliar aqueles que não têm condições de subsistir por seus próprios meios. A lei transformou os vínculos afetivos que existem nas relações familiares em encargo de garantir a subsistência dos demais parentes. Trata-se do dever do mútuo auxílio transformado em lei. Aliás, este é um dos motivos que leva a Constituição a emprestar especial proteção a família (CF 226). Assim, parentes, cônjuges e companheiros assumem, por força da lei, a obrigação de prover o sustento uns dos outros, aliviando o Estado e a sociedade desse ônus. (DIAS, 2.009, p.458).

Os alimentos são a expressão da proteção da pessoa humana e da solidariedade familiar, tendo como função, segundo Farias e Rosenvald (2.010, p. 664), “proporcionar uma vida de acordo com a dignidade de quem recebe (alimentando) e de quem os presta (alimentado), pois nenhuma delas é superior, nem inferior”.

Assim, a fixação de alimentos deve ser feita em consonância com o Principio da Dignidade Humana, respeitando as personalidades do alimentando e do alimentado, pois todos têm direito de vêem assegurados às condições de uma vida digna.

Sobre a nova concepção de família, entendida como instrumento de proteção da pessoa humana, Farias e Rosenvald concluem que:

Deste modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a família cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado. (FARIAS e ROSENVALD, 2.010, p.665).

1.3 Conceito e características dos alimentos

Os alimentos têm sentido amplo, representam tudo o que é necessário para a manutenção de uma pessoa com dignidade.

Não há uma definição precisa para o vocábulo alimentos. Entretanto, o art. 1.920 do Código Civil Brasileiro, inserido no capítulo que trata dos legados, é utilizado como parâmetro para o conceito de alimentos, ao determinar que “o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”.

Farias e Rosenvald (2.010, p. 668) conceituam alimentos como “o conjunto de meios necessários para a existência das pessoas, sob o ponto de vista físico, psíquico e intelectual”.

Deste modo, a expressão alimentos abrange mais do que a alimentação propriamente dita, pois inclui despesas relativas à habitação, vestuário, educação, lazer, assistência médica, bem como despesas extraordinárias.

Segundo Pereira (2007), há diversidade entre a conceituação jurídica e a noção vulgar do vocábulo alimentos. No direito, a palavra adquire sentido amplo, com uma abrangência semântica maior, para estendê-la, além da acepção fisiológica, a tudo mais necessário à manutenção individual: sustento, habitação, vestuário, tratamento.

Os alimentos possuem características peculiares, diferentemente de outras obrigações comuns, pois visa à manutenção da pessoa humana com dignidade. Dentre essas características que tangem a obrigação alimentar, pode-se citar algumas de maior relevância.

Primeiramente, analisar-se-á o caráter personalíssimo dos alimentos. Sobre essa característica, Gonçalves afirma que:

Esta é a característica fundamental, da qual decorrem as demais. Como os alimentos se destinam à subsistência do alimentando, constituem um direito pessoal, intransferível. A sua qualidade de direito da personalidade é reconhecida pelo fato de se tratar de um direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano. (GONÇALVES, 2.009, p.473).

Assim, o direito a alimentos não admite cessão, seja a título gratuito ou oneroso, nem mesmo compensação de dívidas, como determina o artigo 1707 do Código Civil.

Outra característica é a irrenunciabilidade dos alimentos, quando fixados em favor dos incapazes, pois constitui uma forma de preservação à vida. Assim, preceitua o artigo 1.707 do Código Civil Brasileiro: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação e penhora”.

Sobre a irrenunciabilidade dos incapazes, Farias e Rosenvald asseveram que:

Quanto aos incapazes, em face da impossibilidade de praticar atos de disposição de direito, não se admite a renúncia aos alimentos, sendo possível a sua ocasional dispensa, não cobrando a pensão momentamente, mas sendo possível ulterior reclamação do direito. Significa dizer, poderá o incapaz deixar de exercer seu direito, mas não pode renunciar à pensão alimentícia que fará jus futuramente. (FARIAS e ROSENVALD, 2.010, p. 672).

No que se refere aos capazes, há o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que os alimentos podem ser renunciados, sem, contudo, ser cobrados novamente. Caso contrário, geraria uma instabilidade para a parte devedora. Farias e Rosenvald justificam tal entendimento ao preceituar que:

É fácil concluir o acerto do entendimento jurisprudencial, corroborando da possibilidade de renúncia válida e eficaz ao direito de pleitear alimentos entre pessoas capazes, por criar em outrem determinada expectativa. Se a parte entende que pode precisar dos alimentos, deve resguardar para si o direito de pleiteá-los, não renunciando - o que é absolutamente possível. O que não se permite é criar uma expectativa e, depois, surpreender. (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 672).

Já a imprescritibilidade dos alimentos diz respeito ao direito de reclamá-los, podendo ser exercido a qualquer tempo, desde que presentes os requisitos exigidos por lei. Assim, não há nenhum prazo prescricional para postular em juízo o pagamento de pensões alimentícias.

As prestações alimentícias também são impenhoráveis, e como afirma Monteiro (2004, p. 373) “nenhum credor da pessoa alimentada terá direito de fazer incidir penhora sobre o montante das prestações devidas pelo alimentante. Com essa proibição, visa-se não retirar de quem quer que seja o mínimo indispensável à vida”.

Com essa regra, há a preservação da integridade do alimentando, garantindo-lhe o direito de viver dignamente.

Outro princípio muito importante é a irrepetibilidade da obrigação alimentar. Assim, uma vez pagos os alimentos, não se pode mais restituí-los, ainda que seja desconstituído o título que serviu de base para o pagamento da pensão.

Dias justifica o princípio da irrepetibilidade dos alimentos ao destacar que:

Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam a aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil de sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico. (DIAS, 2009, p. 464).

Além dessas características, há várias outras nas doutrinas, como a futuridade, que determina que os alimentos são destinados para o futuro, não sendo exigíveis para o passado; a não solidariedade da obrigação alimentícia quando coexistirem vários parentes do mesmo grau, obrigados a prestação; e a incompensabilidade, isto é, na obrigação alimentar não se permite o uso da compensação como forma de extinção da obrigação.

1.4 Dever e obrigação alimentar

A doutrina costuma apresentar a diferença entre dever alimentar e obrigação alimentar, sendo a primeira justificada pela solidariedade familiar entre os seus membros, já a segunda é aquela fixada devido ao poder familiar.

Essa distinção é apresentada por Farias e Rosenvald da seguinte forma:

Em linguagem clara, a obrigação alimentar ou obrigação de sustento (de manutenção) consiste na fixação de alimentos com base no poder familiar imposto, de maneira irrestrita, aos pais (biológicos ou afetivos). Naturalmente, como se funda no poder familiar, é ilimitada. A outro giro, o dever alimentar, ou de prestar alimentos, é obrigação recíproca entre cônjuges, companheiros e entre os demais parentes (que não sejam pai e filho), em linha reta ou colateral, exprimindo a solidariedade familiar entre eles. (FARIAS e ROSENVALD, 2.008, p.692).

Gonçalves também diferencia essas duas matérias ao ressaltar que:

Entre pais e filhos menores, cônjuges e companheiros não existe propriamente obrigação alimentar, mas dever familiar, respectivamente de sustento e de mútua assistência (CC, arts. 1.566, III e IV, e art. 1.724). A obrigação alimentar também decorre de lei, mas é fundada no parentesco (art. 1.694), ficando circunscrita aos ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau, com reciprocidade, tendo por fundamento o princípio da solidariedade familiar. (GONÇALVES, 2.009, p. 462).

Desta forma, os pais não devem alimentos ao filho menor e sim sustento, pois a Constituição Federal em seu art. 229 estabelece que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Além disso, o Código Civil (art. 1.634) complementa que são deveres inerentes ao poder familiar o sustento, a guarda e a educação.

Dias esclarece essa diferenciação entre sustento e alimentos quanto a tipo de obrigação ao afirmar que:

[...] A obrigação de sustento é obrigação de fazer. Deixando pai e filho de conviverem sob o mesmo teto e não sendo o genitor o seu guardião, passa a dever-lhe alimentos, obrigação de dar, representada pela prestação de certo valor em dinheiro. (DIAS 2.009, p.477).

Conclui-se então, que há duas ordens de obrigações alimentares distintas. Uma resultante do poder familiar quando se referir a obrigação de sustento da prole durante a menoridade, devendo ser cumprida incondicionalmente, cessando somente com a maioridade; e outra mais ampla, vinculada à relação de parentesco, que tem como fundamento o estado de necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentando em prestar tais alimentos, sem prejuízo da própria sobrevivência, podendo perdurar por toda a vida daquele.

Para que essa obrigação de prestar alimentos seja cumprida, o Estado a transformou em norma inderrogável, imposta por meio de violenta sanção, acarretando até mesmo a pena de prisão ao infrator que a não cumprir. Isso ocorre porque o Estado tem interesse direto no cumprimento dessas normas relativas à obrigação legal de alimentos, uma vez que é sua função proteger e socorrer os necessitados.

1.5 Sujeitos da obrigação alimentar

Os alimentos são devidos quando quem os pretende não tem bens suficientes e nem pode prover o seu próprio sustento; e quando aquele que os deve pode fornecê-los sem lesar a própria sobrevivência.

A fixação dos alimentos deve obedecer ao binômio possibilidade e necessidade, como dispõe o artigo 1694 do Código Civil. Assim, são devidos alimentos quando quem os pretende não pode prover a própria sobrevivência e quem os deve pode prestá-los sem desfalcar o necessário ao próprio sustento, com proporcionalidade, respeitando, segundo Monteiro (2.004), as condições pessoais e sociais do alimentante e do alimentado.

De acordo com o caput do artigo 1.694 do Código Civil Brasileiro, o direito a prestação de alimentos é recíproco entre os parentes, cônjuges e companheiros, ao determinar que “podem os parentes, cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação”.

Assim, a obrigação alimentar é devida nas relações familiares e de parentesco. No que se refere a esta última, a ordem de chamamento para cumprir essa obrigação, inicia nos parentes em linha reta, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros, pois a existência de parentes mais próximos exclui os mais remotos dessa obrigação.

Então, quando os filhos forem quem reclama os alimentos, os pais serão os primeiros responsáveis, pois a obrigação alimentar dos pais vai além dos deveres decorrentes do poder familiar, e como lembra Monteiro (2.004, p. 365), “a maioridade não põe ponto final ao direito do filho: concorrendo os pressupostos legais, assiste-lhe o direito de reclamar alimentos aos genitores”.

Na falta dos pais ou quando esses não puderem arcar sozinhos com este ônus, a obrigação alimentar é transferida para os avós que poderão suportar sozinhos esse encargo ou complementar a pensão devida pelos pais, como assenta o artigo 1.698 do Código Civil, porque estão mais próximos em grau na relação de parentesco, como afirma Dias:

[...] Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato. Assim, a obrigação alimentar, primeiramente, é dos pais, e, na ausência de condições de um ou ambos os genitores, transmite-se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós, parentes em grau mais próximo (DIAS, 2.009, p. 482).

Não havendo parentes em linha reta, os próximos a serem chamados a prestar alimentos serão os irmãos, tanto os unilaterais como os germanos (2ª parte do art. 1.698 do CCB).

Apesar do Código Civil se referir apenas aos irmãos na linha colateral, Dias (2.009, p. 484), estende essa obrigação a outros parentes além dos irmãos, como tios, sobrinhos e primos, ao assegurar que “na ausência de obrigados em linha reta, são chamados a prestar alimentos os demais parentes”.

A obrigação é recíproca entre os cônjuges ou companheiros nos alimentos decorrentes do casamento e da união estável. Dispõe o art.1.704 do Código Civil que esta prestação de alimentos só será devida se o cônjuge que necessitar de tais alimentos não tiver sido declarado culpado na ação de separação judicial. Desta forma, se apurado a culpa do cônjuge que pleiteia alimentos, este poderá perder tal direito.

Entretanto, o parágrafo único do artigo supracitado traz uma ressalva: “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”. Sobre esta questão, Rodrigues assevera que:

Inova o legislador de 2002 ao permitir a fixação de pensão, mesmo quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia, porém, nesse caso, os alimentos serão restritos aos valores indispensáveis a subsistência. Mesmo culpado, então, o cônjuge ou companheiro poderá reclamar pensão alimentícia, em caráter excepcional, pois a regra continua sendo a verificação do comportamento culposo para a imposição da pensão. (RODRIGUES, 2.004, p. 382).

Monteiro resume a prestação de alimentos da seguinte maneira:

[...] verifica-se que há quatro classes de pessoas obrigadas à prestação alimentícia, formando verdadeira hierarquia no parentesco: 1ª) pais e filhos, reciprocamente; 2ª) na falta destes, os ascendentes, na ordem de sua proximidade com o alimentado; 3ª) os descendentes, na mesma ordem, excluído o direito de representação; 4ª) os irmãos, unilaterais ou bilaterais. (MONTEIRO, 2.004, p. 367).

Além dos parentes consangüíneos e daqueles decorrentes da adoção, para Dias a obrigação alimentar pode ser estendida aos parentes por afinidade:

A obrigação alimentar decorre não só do parentesco natural ou consangüíneo, mas também do parentesco por afinidade. O casamento e a união estável geram parentesco por afinidade entre o cônjuge ou companheiro e os seus ascendentes, descendentes ou irmãos (CC 1595 § 1º). Com a dissolução do vínculo dissolve-se a relação parental por afinidade na linha colateral, mas não na linha reta. (DIAS, 2.009, p. 486).

Apesar desse entendimento da mencionada autora e da lei não fazer restrições ou distinções aos parentes, acredita-se o parentesco por afinidade não gera obrigação alimentar, pois a doutrina majoritária entende que a afinidade não origina parentesco, mas mera aliança entre as pessoas. Assim, consequentemente, não haverá o direito aos alimentos.

1.6 Espécies de alimentos

Os alimentos são diversas espécies, podendo ser classificados segundo vários critérios, como a natureza, a causa jurídica, a finalidade e o momento da prestação.

Quanto à natureza, os alimentos são classificados em naturais e civis. Alimentos naturais ou necessários, segundo Gonçalves (2.009, p. 457), são aqueles que “restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida”. Já os civis são aqueles que “destinam-se a manter a condição social, o status da família”.

A identificação daquilo que é indispensável à vida (alimentos naturais) e aquilo que mantém a condição social (alimentos civis) é feita por Cahali:

Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tão-somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae,diz-se que são alimentos naturais; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis. (CAHALI, 2.009, p. 18).

Os alimentos civis são devidos entre parentes e cônjuges, desde que fixados na proporção da necessidade do alimentado e da possibilidade de recursos do alimentante, para se viver conforme sua condição social. Já os alimentos naturais ou necessários são devidos em caso de culpa de quem os pleiteia, como é o caso do cônjuge na ação de separação judicial quando comprovada a sua culpa.

Os alimentos também podem ser classificados quanto à causa jurídica, dividindo-se em legais ou legítimos, voluntários e indenizatórios. Os legítimos ou legais são devidos em virtude de uma obrigação legal, decorrente de parentesco ou de relação familiar, como o casamento ou a união estável.

Os alimentos voluntários provêm de uma declaração de vontade inter vivos, como em um contrato cujo contratante não tinha a obrigação legal de prestar tais alimentos, ou causa mortis, formalizada em legado de alimentos e exprimida em testamento.

Gonçalves (2009, p. 458) esclarece que “os primeiros pertencem ao direito das obrigações e são chamados também de obrigacionais; os que derivam de declaração causa mortis pertencem ao direito das sucessões e são chamados de testamentários”.

A aquisição do direito a alimentos voluntários decorre de ato voluntário quando os sujeitos desejam o início de uma pretensão alimentícia, seja em beneficio do próprio sujeito da relação jurídica, seja em beneficio de terceiro.

Quanto à causa jurídica, os alimentos podem ser classificados ainda em indenizatórios ou ressarcitórios, quando resultantes da prática de um ato ilícito. A prestação de alimentos é a forma de indenizar o dano causado e também pertence ao direito das obrigações.

Dentre os alimentos classificados quanto à causa jurídica, somente os alimentos legais ou legítimos fazem parte do direito de família.

Quanto à finalidade, os alimentos são classificados em definitivos ou regulares, provisórios ou provisionais. Os primeiros são aqueles instituídos pelo o juiz ou mediante acordo das partes envolvidas. Suas prestações são permanentes e periódicas, sujeitas a eventual revisão de valores. Os segundos são os fixados no despacho da ação de alimentos, na forma de liminar e com rito especial previsto na Lei de Alimentos - Lei nº 5.478/68. E por fim, os alimentos provisionais são aqueles destinados a manter o requerente dos alimentos enquanto a ação principal está pendente. Estes são fixados através de medida cautelar preparatória ou incidental, visando a manutenção do suplicante durante a tramitação do processo principal e podem compreender também o necessário para cobrir as custas processuais.

Sobre os alimentos provisórios e provisionais, Gonçalves esclarece que:

Os provisórios exigem prova pré-constituída do parentesco, casamento ou companheirismo. Apresentada essa prova, o juiz “fixará” os alimentos provisórios, se requeridos. [...] Já a determinação dos provisionais depende da comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar: o fumus boni juris e o periculum in mora. Estão sujeitos, pois, à discrição do juiz. (GONÇALVES, 2.009, p. 459).

Os alimentos podem ser analisados ainda quanto ao momento da prestação. Se o pedido retroagir ao período anterior ao ajuizamento da ação, têm-se alimentos pretéritos. Se postulados a partir do ajuizamento, são alimentos atuais. E se devidos somente a partir da sentença, são alimentos futuros.

É importante ressaltar que o direito brasileiro só admite os alimentos atuais e futuros, pois é característica dos alimentos a futuridade, que determina que estes são destinados para o futuro, não sendo exigíveis para o passado .

CAPÍTULO II

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 Breve histórico do instituto da responsabilidade civil

Desde os primórdios da civilização humana, já havia a noção de reparação de dano e dominava a vingança coletiva, que, segundo Diniz (2006), “se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes”.

Posteriormente, surge a vingança individual ou privada, na qual a vítima podia fazer justiça com as próprias mãos. Vigora nessa época a Lei do Talião, que tinha como fundamento a reparação do mal pelo mal, sintetizada nas precisas palavras “olho por olho, dente por dente”. Acrescenta Diniz (2006, p. 11) que “para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa lesante dano idêntico ao que experimentou”.

Segundo a mesma autora, a vingança privada era disciplinada pela Lei das XII Tábuas, que estabelecia na tábua VII o seguinte critério: "si membrum rupsit ni eo pacit talio esto" (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo de existiu acordo).

Assim, a responsabilidade, nessa época, era objetiva, independia de culpa. Existindo o dano, existiria a reação do lesado contra a causa aparente do dano.

Posteriormente, veio a composição, na qual a vítima não podia mais fazer justiça com as próprias mãos, compelindo-se a aceitar o acordo fixado pela autoridade. Segundo Gonçalves (2008, p. 7), “o prejudicado passa a perceber as vantagens e conveniências da substituição da vindita, pela compensação econômica”. Essa compensação era feita mediante a prestação do poena, que era o pagamento de certa quantia em dinheiro.

A fixação dessas penas indenizatórias era feita de acordo com o dano causado. Assim, se o delito era público, entendido como ofensa mais grave, de caráter perturbador da ordem, a fixação da prestação era feita pela autoridade publica. Em se tratando de delito particular, a fixação da prestação era estabelecida pelo próprio lesado e a autoridade apenas intervinha para fixar a composição, evitando conflitos.

Mas foi com a Lei Aquília que surgiu um princípio de reparação pecuniária do dano, que tinha como fundamento a reparação do dano com o patrimônio do causador. Sobre a Lei Aquília, Diniz assevera que:

A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. (DINIZ, 2006, p.11)

E ainda complementa Gonçalves:

É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injuria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico. (GONÇALVES, 2008, p. 7)

Desta forma, com a Lei Aquília, há uma evolução da responsabilidade civil de grande importância, “que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual”, conforme mencionam Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 11). A responsabilidade civil passa a ser configurada apenas nos casos em que houvesse prova da culpa do agente ao causar o dano. Não sendo comprovada a culpa, o infrator não tinha o dever de reparar o dano e, consequentemente, surgiria a responsabilidade subjetiva, fundamentada na prova da culpa do agente.

Já na Idade Média, segundo Diniz (2006), é feita a distinção de responsabilidade civil e pena, devido à estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu.

Posteriormente, o dever de reparar o dano deixa de ser baseado somente na comprovação da existência de culpa na conduta do agente ao praticar o ato ilícito. Passa a ser analisado também, o risco do desenvolvimento de sua atividade. Existindo a prova de que o evento causador do dano foi decorrente do exercício da atividade, haverá o dever de indenizar, dispensando a comprovação da culpa, o que caracteriza a responsabilidade objetiva.

Sobre a teoria do risco, Gonçalves ressalta que:

Nos últimos tempos ganhou terreno a teoria do risco, que sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a proteção da vítima. A responsabilidade é encarada sob o aspecto objetivo [...]. Na teoria do risco se subsume a idéia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade. (GONÇALVES, 2008, p. 10)

No Brasil, primeiramente, a reparação do dano era condicionada à condenação criminal. Só depois que é adotado a independência da jurisdição civil e da criminal, como o Código Civil Brasileiro de 1916, que filiou-se a teoria subjetiva, que exige prova de culpa ou dolo do causador do dano para que haja o dever de reparação.

Com o Código Civil Brasileiro de 2002, mantêm-se o princípio da responsabilidade baseada na culpa do agente, mas também acolhe:

a teoria do exercício de atividade perigosa e o princípio da responsabilidade independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da responsabilidade subjetiva como regra geral, não prevendo, porém, a possibilidade de o agente, mediante a inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano. (GONÇALVES, 2008, p. 11)

Acerca das atividades de risco, o novo diploma legal traz a sua principal inovação, que é possibilitar que a jurisprudência possa determinar quais atividades são perigosas ou de risco, ao contrário do previsto no regime anterior, que definia as atividades tidas como perigosas.

2.2 Conceito de responsabilidade civil

A responsabilidade é interpretada como um dever jurídico sucessivo, uma obrigação derivada de assumir as conseqüências jurídicas de um fato. Sobre o vocábulo responsabilidade, Gagliano e Pamplona Filho mencionam que:

A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2009, p. 1).

Entretanto, é importante estabelecer a diferença entre obrigação e responsabilidade, sendo a primeira um dever jurídico originário, enquanto a segunda é um dever jurídico sucessivo. Sobre essa diferenciação, Cavalieri Filho (2010, p.2) acrescenta que “a responsabilidade é dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação” da obrigação.

Assim, responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação que um agente tem de reparar um dano causado a uma vítima, devido à prática de um ato ilícito. Gagliano e Pamplona Filho acrescentam que:

A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária a vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2009, p. 9).

O instituto da responsabilidade civil tem como objetivo restaurar um equilíbrio moral e/ou patrimonial desfeito por meio de um dano causado por um ato ilícito, visando restituir a harmonia quebrada. Sobre a obrigação de indenizar devido ao rompimento do equilíbrio, Cavalieri Filho assevera que:

O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 13).

Desta forma, se da prática de um ato ilícito resultar dano a outrem, surge a responsabilidade de indenizar, visando a preservação do equilíbrio da ordem jurídica, através do retorno das coisas ao estado quo ante, seja por meio da reposição direta do bem perdido ou do pagamento de uma prestação pecuniária à vítima, quando tal situação não for mais possível.

Portanto, a responsabilidade civil tem como fonte toda conduta humana, resultante de lei ou de um contrato, que viole direta ou indiretamente um dever jurídico preexistente, causando dano a outrem. Nesse caso, haverá para o agente a obrigação de reparar o dano causado a vítima em decorrência de um ato ilícito.

2.3 Responsabilidade civil contratual e extracontratual

O dever de indenizar, gerado pela prática de um ato ilícito causador de um dano, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional já existente ou uma obrigação imposta por lei.

Assim, a responsabilidade civil pode ser classificada quanto ao seu fato gerador em duas espécies: responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, ambas disciplinadas pelo Código Civil Brasileiro.

A responsabilidade civil contratual, prevista nos artigos 389 e s. e 395 e s. do Código Civil, existirá, conforme preceitua Cavalieri Filho (2010, p. 15), quando preexistir “um vínculo obrigacional e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento”. Desta forma, pode-se entender como responsabilidade contratual aquela resultante da inexecução de um contrato, ou seja, da falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação prevista em um contrato celebrado pelas partes.

O dever de indenizar, na responsabilidade contratual, é conseqüência do inadimplemento, uma vez que a norma jurídica violada tem origem na própria vontade das partes. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2009), nesses casos a culpa é presumida, pois a própria parte que contraiu a obrigação não a cumpriu, gerando o dever de reparar o dano causado ao outro contratante que cumpriu sua parte na obrigação e que ficou prejudicado.

Na responsabilidade contratual, não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente para obter reparação do dano, basta provar apenas o inadimplemento. O ônus da prova competirá ao devedor, como ressalta Gonçalves:

Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a obrigação não foi cumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o ônus probandi. (GONÇALVES, 2008, p. 28)

Ainda sobre a culpa presumida, Cavalieri Filho assevera que:

[...] essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida no contrato. Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora contratual, será fundada na culpa provada. (CAVALIEIRI FILHO, 2010, p. 291)

Já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, disciplinada pelo Código Civil em seus artigos 186 a 188 e artigos 927 e 954, resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito, da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito. A fonte desta inobservância é a lei e não um contrato, pois não há nenhuma relação jurídica anterior entre o agente causador do dano e a vítima.

Assim, conforme disposto no artigo 186 do Código Civil, “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, caracterizando a responsabilidade extracontratual, resultante de ato ilícito praticado por pessoa capaz ou incapaz.

O ônus probatório, nessa espécie de responsabilidade, cabe à vítima, como aduz Diniz (2006, p. 129), “ela é que deverá provar a culpa do agente. Se não conseguir tal prova, ficará sem ressarcimento”.

Apesar de serem perceptíveis algumas diferenciações entre essas duas espécies de responsabilidade, como o ônus da prova e as fontes originárias, alguns doutrinadores acreditam não ser necessário essa distinção, como relata Gonçalves:

Há quem critique essa dualidade de tratamento. São os adeptos da tese unitária ou monista, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os efeitos. (GONÇALVES, 2008, p. 27)

E ainda acrescenta o referido autor:

De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um como outro caso, o que se requer, em essência, para a configuração da responsabilidade são estas três condições: o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos. (GONÇALVES, 2008, p. 27)

Assim, não obstante esta convicção seja dominante na doutrina atualmente, qual seja a unificação de tais responsabilidades, vários países, inclusive o Brasil, acolhem a tese dualista em suas legislações, justificando que a natureza delitual de ambas são distintas, visto que decorrem de violação de um contrato firmado entre as partes ou da violação de uma norma do ordenamento jurídico.

A distinção entre responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual é sintetizada por Cavalieri Filho da seguinte forma:

Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade já há uma relação jurídica preexistente entre as partes [...]. Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 15).

Então, pode-se concluir que tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual há a violação de um dever jurídico preexistente, o que difere uma da outra é a sede desse dever.

2.4 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva

A responsabilidade civil, conforme seu fundamento, pode ser subjetiva ou objetiva.

A responsabilidade civil subjetiva baseia-se na teoria da culpa, que deve ser comprovada para gerar a obrigação de ressarcir. É a regra geral do ordenamento jurídico. Assim, para que exista o dever de indenizar é obrigatório os elementos caracterizadores da responsabilidade, quais sejam, a ocorrência de um dano, nexo de causalidade entre o ato ilícito praticado pelo agente e o dano sofrido, e a culpa lato sensu do agente causador do dano.

Desta forma, na responsabilidade subjetiva, a prova da culpa é imprescindível para haver o dever de indenizar, como destaca Gonçalves:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (GONÇALVES, 2008. p. 30)

A culpa se caracterizará quando o agente causador do dano agir com negligência ou imprudência, conforme disposto no art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”,

A prova da culpa cabe ao autor da ação indenizatória, como esclarecem Gagliano e Pamplona Filho:

A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio da culpa segundo o qual cada um responde pela própria culpa, unuscuique sua culpanocet. Por ser caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2009, p. 14).

Entretanto, há determinadas situações em que a obrigação de reparar o dano independe de culpa, pois não é possível imputá-la ao agente, como menciona Pereira:

Esta é, às vezes, constritora e embaraça com freqüência a expansão da solidariedade humana. A vítima não consegue, muitas vezes, vencer a barreira processual, e não logra convencer a Justiça dos extremos da imputabilidade do agente. Desta sorte, continuando, embora vítima, não logra o ressarcimento. (PEREIRA, 2004, p. 560)

É a teoria da responsabilidade objetiva ou do risco, que dispensa a comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Nesses casos, os pressupostos necessários para caracterizar a responsabilidade do agente serão apenas o dano e o nexo de causalidade.

Cavalieri (2010) justifica que o surgimento da teoria da responsabilidade objetiva se deu porque nem sempre é possível provar a culpa do agente causador do dano na sociedade moderna e também, com o desenvolvimento industrial e o crescimento populacional, há situações que não podem ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa.

No mesmo sentido, Pereira aduz que:

[...] a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na idéia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. (PEREIRA, 2004, p. 562)

A responsabilidade civil objetiva é considerada exceção no ordenamento jurídico brasileiro e só pode ser aplicada nos casos previstos em lei ou, quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar em risco, nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil Brasileiro:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

Para Gonçalves, a teoria que melhor justifica a responsabilidade objetiva é a teoria do risco:

Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo. (GONÇALVES, 2008, p. 31)

Como na responsabilidade objetiva a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova, cabe a vítima provar somente a ação ou omissão e o dano causado. Ao réu da ação indenizatória, restará apenas a prova das excludentes de ilicitude previstas na legislação, quais sejam, culpa exclusiva da vítima ou força maior. Não provando a existência das excludentes, o réu será considerado culpado, pois presume-se a culpa.

A admissão da responsabilidade civil objetiva é considerada pela doutrina um avanço significativo no que se refere à matéria de responsabilidade, pois possibilita ao Judiciário uma melhor e maior apreciação de casos de danos indenizáveis.

2.5 Pressupostos da responsabilidade civil

A responsabilidade civil tem três pressupostos imprescindíveis para a sua ocorrência: a conduta humana, caracterizada pela ação ou omissão; o dano ou prejuízo; e o nexo de causalidade. Passa-se a expor tais elementos.

2.5.1 Conduta humana

Um dos pressupostos necessários para a responsabilidade civil é conduta humana, caracterizada pela ação ou omissão do próprio agente ou de um terceiro nos casos determinados em lei.

O reconhecimento do elemento conduta humana é feito através do elemento volitivo, ou seja, a ação ou omissão decorre da liberdade de escolha do agente, da voluntariedade. Todavia, em alguns casos, os atos praticados por terceiros podem estender a obrigação de reparar o dano à pessoa diversa daquela que o praticou, por estarem ligados por um dever de guarda, vigilância e cuidado. A responsabilidade estendida ao terceiro é exemplificada por Cavalieri:

Nos termos do art. 932 do Código Civil, os pais respondem pelos atos dos filhos menores que estiverem sob o poder e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; o patrão, por seus empregados etc. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 25).

Nesse sentido, Diniz destaca que:

A obrigação de indenizar dano causado a outrem pode advir de determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo tenha cometido qualquer ato ilícito. A ação consubstancia-se num ato humano do próprio imputado ou de terceiro, ou num fato animal ou coisa inanimada. (DINIZ, 2006, p. 42).

De acordo com o disposto no artigo 933 do Código Civil Brasileiro, os responsáveis em reparar danos causados por terceiros responderão pelos atos praticados, ainda que não haja culpa de sua parte. Esses casos de danos cometidos por atos de terceiros são tratados como responsabilidade objetiva, ou seja, não depende de provar a culpa, visando assim, a segurança e proteção da vítima. Gonçalves ressalta que:

A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande desenvolvimento da indústria de máquinas. (Gonçalves, 2008, p. 35)

Desta forma, tem-se que a ação é o elemento constitutivo da responsabilidade, podendo ser ela ato humano, comissivo ou omissivo, do próprio agente ou de terceiro, ou ainda fato de animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem.

2.5.2 Ato ilícito: culpa ou dolo do agente

Sabe-se que é requisito essencial da responsabilidade civil a conduta voluntária, baseada em atos ilícitos decorrentes de dolo ou culpa. Diniz conceitua ato ilícito da seguinte forma:

Ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. (DINIZ, 2006, p. 45)

A culpa ou dolo do agente estão previstas no artigo 186 do Código Civil Brasileiro, ao estabelecer que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”. Assim, ao referir a ação ou omissão voluntária, tem-se previsto o dolo; e ao cogitar negligência ou imprudência, tem-se a culpa. Cavalieri Filho distingue culpa e dolo:

Tanto no dolo ou na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico - o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo a conduta nasce licita, tornando ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 31)

A culpa é um elemento necessário à responsabilidade civil subjetiva. Entretanto, como a prova da culpa muitas vezes é difícil de ser conseguida, admite-se no ordenamento, em casos específicos, a responsabilidade sem culpa, isto é, a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco.

2.5.3 Dano

O dano é um elemento fundamental para a imposição da obrigação de indenizar. O principal argumento para tal afirmativa está na finalidade exclusiva da indenização imposta ao autor da conduta ilícita: reparar o dano sofrido.

Sobre o dano, Cavalieri Filho aduz que:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento - risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.72)

Desta forma, o elemento dano da responsabilidade civil serve igualmente para a responsabilidade objetiva ou subjetiva, ou para a contratual ou extracontratual, já que significa lesão a qualquer direito, podendo ser material ou moral.

Infere-se então que, sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. Portanto, para haver reparação, deve-se verificar o prejuízo, sendo necessário que o dano seja certo quanto ao acontecimento de um fato preciso, devendo surgir de um ato delituoso e subsistente. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, simultaneamente.

2.5.4 Nexo causal

Haverá o dever de reparar quando a ação ou omissão do agente resultar em um dano a outrem, ou seja, para haver a obrigação de indenizar é necessária a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Assim, inexistindo a relação de causalidade, inexiste a obrigação de indenizar.

Cavalieri Filho conceitua o nexo causal:

O conceito de nexo não é exclusivamente jurídico; decorre primeiramente das leis naturais. É o vinculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vinculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 47)

Entretanto, para identificar o nexo de causalidade pode haver dificuldades, quando não é possível estabelecer o elo de causalidade entre o ato de uma pessoa e o dano causado. Essa dificuldade surge principalmente quando há presença de vários comportamentos que podem ter contribuído para o resultado danoso, como no caso das causas sucessivas, em que se estabelece uma cadeia de causas e efeitos, sendo difícil saber qual delas será escolhida como responsável pelo dano sofrido.

Gonçalves afirma que a dificuldade em estabelecer o nexo causal é devido às concausas, e as classificam em sucessivas ou simultâneas:

A teoria do nexo causal encerra dificuldades porque, em razão do aparecimento de concausas, a pesquisa da verdadeira causa do dano nem sempre é fácil. Essas concausas podem ser sucessivas ou simultâneas. Nas últimas, há um só dano, ocasionado por mais de uma causa. É a hipótese de um dano que pode ser atribuído a várias pessoas. O Código Civil, em matéria de responsabilidade extracontratual, dispõe que, neste caso, ela é solidária. (cf.art. 942, parágrafo único) (GONÇALVES, 2008, p. 331).

Há três teorias formuladas que visam explicar o nexo de causalidade: a teoria da equivalência de condições, a da causalidade adequada e a dos danos diretos e imediatos.

A teoria da equivalência das condições, segundo Gonçalves (2008, p. 331), estabelece que “toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificará”.

Assim, essa teoria considera como elemento causal, de acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 87), “todo o antecedente que haja participado da cadeia de fatos que desembocaram no dano”. Por isso, é uma teoria muito criticada, uma vez que pode conduzir a resultados contrários a razão.

Já a segunda teoria, a da causalidade adequada, é a que mais se destaca. Para essa teoria, será fonte causadora do dano a condição por si só capaz de produzi-lo, ou seja, a condição necessária e adequada à produção do resultado. Assim, ainda que várias condições concorram para determinado resultado, somente o fato que gerou o dano é capaz de lhe dar causa, devendo ser desconsiderados os incidentes indiretos ocorridos.

Por fim, a teoria da causalidade direta ou imediata, é definida por Gonçalves:

A teoria dos chamados danos diretos e imediatos, nada mais é do que um amálgama das anteriores, uma espécie de meio-termo, mais razoável. Requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. (GONÇALVES, 2008, p. 332)

Dessas teorias, a adotada pelo Código Civil Brasileiro foi a do dano direto e imediato, conforme o disposto no artigo 403 do aludido diploma legal, que assim estabelece: “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Deste modo, deve-se haver uma análise para a comprovação de quem realmente causou o dano.

Em relação ao nexo causal, também é importante mencionar as excludentes de responsabilidade, que não geram a obrigação de indenizar por parte do autor do ilícito, pois sua conduta, apesar de danosa não foi a causa direta do prejuízo sofrido pela vítima, como por exemplo, a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito ou força maior.

CAPÍTULO III

DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

3.1 Nascituro: sujeito de direitos

Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, todo aquele que nasce com vida torna-se pessoa e adquire personalidade. Para Gonçalves (2005, p. 70), a personalidade é “qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem civil”. Deste modo, A personalidade é parte integrante da pessoa natural, com durabilidade enquanto houver vida.

É certo que a personalidade jurídica do indivíduo só se inicia com o nascimento com vida, apta a ter direitos a partir de seu nascimento comvidasa: amento juridi no entanto, seus direitos estão salvaguardados desde a concepção, pois nesse momento já inicia-se formação do novo ser. É o que dispõe o artigo 2° do Código Civil Brasileiro: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro ”.

A respeito da personalidade jurídica do nascituro, Rodrigues ressalta que:

A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.(RODRIGUES, 2002, p.36)

Sobre o mesmo assunto, Donoso assevera que:

De acordo com o art.m 2º do Código Civil, o marco inicial da personalidade é o nascimento com vida, embora nosso ordenamento resguarde os direitos do nascituro desde a concepção. Daí que se diz que o nascituro tem direitos em estado potencial, sob condição suspensiva (direito condicional ou eventual), pois aguardam a verificação de evento futuro e incerto (nascimento com vida) para ter eficácia. (DONOSO, 2009, p. 103)

O termo nascituro pode ser entendido como aquele que há de nascer, ou seja, é o ser humano já concebido que se encontra, ainda, no ventre materno, como menciona Alves citado por Cahali:

O nascituro é o que irá nascer; em outras palavras, o feto durante a gestação; não é ele ser humano - não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência do homem, isto é, o nascimento; mas, desde a concepção, já é protegido; no terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que, futuramente, o será, e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que ele virá a ter quando for pessoa física. (ALVES apud CAHALI 2009, p. 345)

Entretanto, para que o nascituro adquira personalidade, é necessário o nascimento com vida. Isso ocorre porque o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria natalista no que se refere ao início da personalidade. Acerca do disposto, Gonçalves ressalta que:

Antes do nascimento com vida não há personalidade. Ressalvam-se, contudo, os direitos do nascituro, desde a concepção. Nascendo com vida, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva. (GONÇALVES, 2005, p. 79)

Desta forma, o nascituro já titular de todo e qualquer direito que lhe seja compatível, ainda que não seja considerado como pessoa.

3.2 Alimentos: direito do nascituro

Entre os direitos pertencentes ao nascituro, está o direito a alimentos, que visa à proteção da dignidade do mesmo, como afirmam Farias e Rosenvald (2010, p.710): “A obrigação de alimentar pode começar antes mesmo do nascimento com vida, na fase de gestação. Emana, nesse caso, da proteção jurídica concedida ao nascituro”. Essa proteção ocorre porque o nascituro é titular de direitos desde a concepção e está em formação, necessitando assim de cuidados especiais e de ser protegido desde o útero materno.

Os alimentos são devidos dos pais aos filhos. Então, estando o nascituro na condição de descente, há o direito de pleitear alimentos como se nascido fosse, pois, a lei põe a salvo os seus direitos. Desta forma, o nascituro possui capacidade postulatória na ação de alimentos, como menciona Xavier:

O nascituro pode, através de seu representante legal (a mãe ou curador especial - curador ao ventre), pleitear junto ao poder judiciário a proteção dos seus direitos, como ser humano que é. Por isso, ele pode ser autor em ação de alimentos em desfavor de seu pai, desde que sua necessidade fique evidenciada. (XAVIER, 2000, p. 28)

Antes mesmo do advento da Lei nº 11804/ 2008, denominada Lei de Alimentos Gravídicos, já havia a tendência na jurisprudência em reconhecer a possibilidade do nascituro postular alimentos em ação de investigação de paternidade, fixando como o termo inicial para a prestação, à data da concepção. Nesse sentido, reza a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007)[1].

Pereira (2007) relata que o primeiro Tribunal a reconhecer a legitimidade do nascituro em demandar em juízo alimentos, representado por sua genitora, foi a Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 1993, com a Apelação Cível nº 193648-1.

Entende-se que o direito a alimentos, conferido ao nascituro, baseia-se no direito a vida e a dignidade, um dos fundamentos dispostos na Constituição Federal de1988, e por base nisto, cabe ao Estado preservá-lo desde a concepção.

3.3 Lei 11.804/08: Lei dos Alimentos Gravídicos

Para consolidar o direito do nascituro de pleitear alimentos, foi introduzida no ordenamento jurídico a Lei n° 11.804/2008, visando reconhecer o direito à personalidade do nascituro a uma gestação saudável. Com a lei, a incerteza sobre o direito a alimentos devidos ao nascituro findou-se, confirmando uma tese já defendida pela doutrina e em algumas jurisprudências, como ressalta Pereira:

Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu principal direito consiste no direito a própria vida e esta seria comprometida se à mãe necessitada fossem recusados os recursos primários a sobrevivência do ente em formação em seu ventre. (PEREIRA, 2005, p.517)

Sobre a Lei dos Alimentos Gravídicos e reconhecimento da obrigação alimentar antes do nascimento, Dias esclarece que:

Recente Lei assegura o que chama de “alimentos gravídicos”, ou seja, alimentos a gestante, que se transformam em alimentos ao filho quando de seu nascimento. Raras vezes a Justiça teve a oportunidade de reconhecer a obrigação alimentar antes do nascimento, pois a Lei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigação. O máximo a que se chegou foi, nas ações investigações de paternidade, deferir alimentos provisórios, quando há indícios do vínculo parental, ou após o resultado positivo do exame de DNA. (DIAS, 2009, p. 480)

A Lei nº 11804/ 2008 disciplina o direito a alimentos da mulher gestante e a forma como ele será exercido, visando a proteção da pessoa humana, representada pelo nascituro, e dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1998. Os alimentos dispostos na lei compreendem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez até o parto, inclusive as relativas a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames, medicações, internações, parto, dentre outras indispensáveis, conforme disposto no artigo 2º da referida Lei.

Sobre os alimentos gravídicos, Farias e Rosenvald destacam que:

Os alimentos gravídicos correspondem à pensão fixada judicialmente, em favor do nascituro, destinada à manutenção da gestante durante o período de gravidez, cobrindo o natural aumento de despesas. Vale atentar para o fato de que os alimentos gravídicos levam em conta as despesas da gestante, mas se destinam, em última análise, à manutenção digna do próprio nascituro. Afinal, ele depende da integridade física e psíquica dela. (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 711)

Pode-se perceber que, apesar de muitos doutrinadores e jurisprudências se manifestarem positivamente acerca do direito de pleitear alimentos em favor do nascituro, uma vez que existem despesas destinadas à proteção e desenvolvimento sadio desse ser concebido, sempre houve dificuldade para a concessão de alimentos, pois não havia legislação que disciplinasse esse direito. Com o advento da Lei nº 11804/08, essa lacuna é preenchida e esse direito torna-se consolidado. Acerca da nova Lei, Dias conclui que:

Trata-se de um avanço que a jurisprudência já vinha assegurando. A obrigação alimentar desde a concepção estava mais do que implícita no ordenamento jurídico, mas nada como a lei para vencer a injustificável resistência de alguns juizes em deferir direitos não claramente expressos. (DIAS, 2009, p. 481)

A Lei de Alimentos Gravídicos é um modo de conscientizar sobre a importância dos papéis parentais para o sadio desenvolvimento da prole, como destaca Dias[2] (2008):

Claro que as leis não despertam a consciência do dever, mas geram responsabilidades, o que é um bom começo para quem nasce. Mesmo sendo fruto de uma relação desfeita, ainda assim o filho terá a certeza de que foi amparado por seus pais desde a concepção, o que já é uma garantia de respeito a sua dignidade.

Desta forma, a responsabilidade parental deve existir desde a concepção, não sendo cabível admitir a desoneração do pai do dever de prover o sustento do filho, mesmo quando não o tenha reconhecido. A paternidade deve ser responsável, pois o direito a alimentos assegura um sadio e melhor desenvolvimento da criança, protegendo um direito ainda mais expressivo e constitucionalmente previsto, qual seja o direito a vida.

3.4 Fixação dos alimentos gravídicos

De acordo com o artigo 2º da Lei n° 5478, que dispõe sobre a ação de alimentos, para a fixação dos alimentos faz-se necessário provar apenas o parentesco ou a existência da obrigação de alimentar.

Já na Lei n° 11.804/2008, especificadamente em seu art. 6º, dispõe que: “Convencido da existência de indícios de paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora a as possibilidades da parte ré”. Depreende-se então desse dispositivo, que a ação de alimentos gravídicos não exige prova pré-constituída da paternidade, apenas à existência de indícios desta, sendo que ônus probatório cabe a autora da ação, nesse caso a mãe, como demonstra a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo fortes indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados ao amparo da gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. Recurso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70033927104, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/03/2010)[3].

Os indícios de paternidade podem ser entendidos como qualquer meio lícito que demonstre o alegado, como testemunhas, fotos, cartas, vídeos, dentre outros. Assim, faz-se desnecessária a realização do exame de DNA no ácido amniótico, até porque pode ser prejudicial ao ser em formação.

Deste modo, a análise das alegações da parte autora, acerca dos indícios, exige prudência do magistrado, que utilizará do livre convencimento para deferir o pedido, como salienta Fonseca:

Evidentemente, os indícios devem ser apreendidos pelo juiz de forma prudente e responsável, porque, por meio de prova indiciaria (presunções), a lei possibilita até a imposição de prejuízos irreparáveis para uma pessoa, seja sob o plano moral, seja pelo material ou econômico. (FONSECA, 2008, p.13)

Os alimentos gravídicos são fixados de acordo com a necessidade da gestante, a possibilidade do réu -suposto pai- e a proporcionalidade como eixo de equilíbrio entre tais critérios. Segundo Farias e Rosenvald (2010), os alimentos fixados em favor do nascituro devem ter percentual mais elevado, uma vez que as necessidades do mesmo são mais amplas, pois dependem da integridade física e psíquica da sua genitora para mantê-lo adequadamente. Destarte, é uma questão de se aplicar a regra da igualdade substancial, tratando desigualmente quem está em situação desigual.

O suposto pai pode negar a paternidade, entretanto Almeida (2009, p.39) esclarece que “essa negativa não impede a fixação dos alimentos e nem a manutenção do seu pagamento. Deste modo, a procedência do pedido não está condicionada à declaração imediata da paternidade, e tampouco está à mercê da prévia realização de exame de DNA”.

Apesar dos alimentos serem fixados com base em meros indícios de paternidade, através de um juízo de probabilidade ou do exercício do livre convencimento motivado, é importante que a concessão seja feita de forma convincente e consistente, pois os alimentos não podem ser devolvidos, é o que esclarece Cahali:

Embora o legislador deixe transparecer uma certa liberalidade, ao referir-se que bastará para a fixação de alimentos gravídicos que esteja o juiz convencido da “existência de indícios de paternidade” (art.6º), recomenda-se a prudência que tais indícios tenham alguma consistência, sejam seguros e veementes, especialmente diante do fato de a contribuição prestada pela parte ré ser considerada não repetível ou reembolsável. Seria leviandade pretender que o juiz deva satisfazer-se com uma cognição superficial. (CAHALI, 2009, p. 355)

3.5 Princípio da irrepetibilidade dos alimentos versus possibilidade de restituição pela genitora ao suposto pai

É sabido que os alimentos gravídicos são pagos durante a gravidez, pois visam garantir ao nascituro uma sadia e bem sucedida formação gestacional. Assim, é possível que o devedor dos alimentos, o suposto pai, inicie o pagamento antes mesmo da comprovação efetiva de sua paternidade. Baseado no conjunto probatório, o juiz defere ou não o pedido da genitora.

Entretanto, após o nascimento da criança, pode ficar comprovado, através de uma ação declaratória de paternidade com a realização de uma prova pericial, qual seja o exame de DNA, não ser o devedor dos alimentos o pai biológico. Diante do exposto, surgem indagações, como, por exemplo, se os valores até então pagos devem ser restituídos ou se pode haver o ajuizamento de uma ação contra a genitora, pleiteando danos morais e materiais.

Entende que, ainda que seja provada posteriormente a negativa de paternidade, não haverá a possibilidade de restituição pelo alimentado ao suposto pai, uma vez que vigora no ordenamento jurídico o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, como ressaltam Farias e Rosenvald:

A idéia fundamental de que os alimentos estão presos ao direito à vida (digna), representando um dever recíproco de subsistência entre os parentes, os cônjuges e os companheiros, conduz à justificativa lógica do princípio da irrepetibilidade. Equivale a dizer: a quantia paga a título de alimentos não pode ser restituída pelo alimentando por ter servido à sua sobrevivência. [...] Assim, mesmo vindo a ser desconstituído o título que serviu de base para o pagamento dos alimentos (é o exemplo de uma superveniente negativa de paternidade ou mesmo anulação de casamento), descaberá a restituição dos alimentos pagos regularmente, em face da regra da irrepetibilidade. (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p.688)

Os mesmos autores ainda acrescentam que:

Não é demais sublinhar que os alimentos gravídicos, seguindo a trilha dos alimentos em geral, são irrepetíveis, não sendo possível reclamar o seu ressarcimento mesmo que se comprove, posteriormente não ser o réu o genitor do nascituro-beneficiário. E é justificável este posicionamento, afinal de contas os alimentos, na hipótese, são fixados com base em juízo de probabilidades (indícios) e servem para a subsistência, a manutenção, do credor, não sendo possível recobrá-los. Bem por isso, mesmo na hipótese de comprovação da inexistência de vínculo paterno-filial entre o alimentando e o devedor, após o nascimento, a genitora não será obrigada a restituir os valores pagos. (FARIAS e ROSENVALD. 2010, p. 713)

Desta forma, os alimentos, uma vez pagos, são irrepetíveis. Tal princípio é justificado porque visa garantir e proteger a vida. Os alimentos destinam-se a assegurar a sobrevivência de um ser, por isso não podem ser devolvidos.

Porém, contradizendo esse entendimento, Fonseca menciona que:

O princípio da irrepetibilidade dos alimentos deve ser flexibilizado. Pois, não provada a paternidade, em a gestante poderá responder por perdas e danos, podendo tais despesas serem postuladas junto ao verdadeiro pai da criança, sob pena de enriquecimento indevido.(FONSECA, 2008, p. 17)

A flexibilização ou relativização do princípio da irrepetibilidade dos alimentos é tema discutido atualmente. Contudo, segundo Farias e Rosenvald (2010), essa flexibilização só ocorrerá se ficar provada a absoluta desnecessidade do credor em receber alimentos, configurando, por exemplo, enriquecimento ilícito. O alimentante deve demonstrar em concreto essa desnecessidade por meio de uma ação autônoma, pleiteando a restituição.

Diante do exposto, pode-se perceber que há conflito de princípios e direitos: de um lado o princípio da irrepetibilidade dos alimentos visando proteger o direito à vida do nascituro, do outro o direito de propriedade do devedor de alimentos. No caso concreto, o juiz deve, mediante a análise dos fatos e circunstâncias que envolvem o caso concreto, decidir qual princípio exerce predominância sobre o outro, como aduz Gaburri:

Mais uma vez, o ordenamento jurídico vê-se na situação de escolha entre dois direitos constitucionais fundamentais, o direito de propriedade do réu e o direito do autor à vida. Nesses casos, como se tratam de regras-princípios, e não de regras-normas, o processo de tensão entre ambas é solucionado por meio do sistema de ponderações. Por tal sistema, em face de dois valores a serem protegidos, não pode o Estado pura e simplesmente desconsiderar um para aplicar o outro. De outra sorte, deve aplicar ambos concomitantemente, sendo que quanto maior for o grau de preterição de um desses direitos, maior será o grau de aplicação do outro. (GABURRI, 2009, p. 66)

Entende-se que deverá preponderar o direito à vida, assegurado constitucionalmente, pois o nascituro necessita de alimentos para a sua formação gestacional, como forma de efetivação desse direito. E, ainda que posteriormente fique declarado não ser o nascituro credor da prestação alimentar, considera-se que essa prestação foi aplicada para a sobrevivência desse credor aparente.

3.6 Responsabilização civil da genitora

O projeto de lei da atual Lei nº 11804/2008, em seu artigo 10, previa a possibilidade do suposto pai requerer indenização quando não comprovada a paternidade, responsabilizando assim a genitora por danos morais e materiais: “Art. 10: Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.” Porém, tal artigo foi vetado, uma vez que afrontava o princípio constitucional do acesso à justiça[4], ao abrir um grave precedente de o réu ser indenizado pelo fato de ter sido acionado em juízo. A justificativa para tal veto é a seguinte:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação. [5]

Analisando o veto presidencial, Almeida Júnior (2009, p.40) salienta que pode se afirmar que “não existe a possibilidade de repetibilidade dos alimentos, e tampouco a plausibilidade de indenizar o réu pelos prejuízos que se lhe causem”.

Entretanto, sabe-se que, com a fixação de alimentos com base em indícios de paternidade, gera a possibilidade de serem condenados homens que não sejam os verdadeiros pais, posto que a lei não exige prova pré-constituída da paternidade. Assim, Almeida Júnior (2009, p.40) conclui que “através da própria ação o réu da ação de alimentos poderá pleitear indenização contra a mãe que promover o pedido de alimentos gravídicos, se ficar demonstrada a má-fé ou o exercício abusivo do seu direito.”

É certo que não se pode responsabilizar objetivamente a genitora quando ficar comprovado não ser o devedor o pai biológico da criança, pois, conforme demonstra a justificativa do veto do artigo 10 da referida lei, acessar o judiciário não pode ser causa de responsabilidade, caso o pedido seja frustrado.

Todavia, se a genitora agir com dolo, má-fé ou exercício abusivo de direito, o réu da ação pode pleitear indenização contra a mesma, e está responderá subjetivamente. Esse é o entendimento de alguns doutrinadores como demonstram Farias e Rosenvald:

De qualquer sorte, o acionado (o suposto genitor) poderá, após a comprovação judicial de que não é o pai, pleitear uma indenização por dano moral, somente se conseguir evidenciar que a imputação a si dirigida decorreu de má-fé, devidamente comprovada, da mãe do menor. Ou seja, trata-se, a toda lógica, de hipótese de responsabilidade subjetiva, com o ônus de prova da culpa recaindo sobre o suposto pai. (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 714)

Como já mencionado anteriormente, a responsabilidade civil subjetiva é aquela baseada na teoria da culpa. Esta é imprescindível para caracterizar essa espécie de responsabilidade e deve ser sempre comprovada pelo autor da ação indenizatória para que haja a obrigação de ressarcir. Desta forma, a responsabilidade do causador somente se configura se esse agiu com dolo ou culpa, sendo o ônus probatório do autor.

Conclui-se então que, para que haja a responsabilização civil da genitora por perdas e danos, no que se refere aos alimentos gravídicos, é indispensável a comprovação de que a genitora tenha mentido ou alterado a verdade dos fatos de forma consciente e dolosa, visando obter a prestação alimentícia. Deste modo, a simples comprovação de que o réu não é o pai, não configura a responsabilidade da genitora. Está somente existirá quando for necessariamente provada a má-fé ou o dolo da genitora.

[1] Disponível em http://www1.tjrs.jus.br. Acesso em 02 de maio de 2010.

[2] www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em 30 de abril de 2010.

[3] Disponível em http://www1.tjrs.jus.br. Acesso em 02de maio de 2010.

[4] Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil.

[5] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804. Acesso em 21 de abril de 2010